Уставни суд у саставу: председник др Драгиша Слијепчевић и судије др Оливера Вучић, др Марија Драшкић, Братислав Ђокић, Весна Илић Прелић, др Горан Илић, др Агнеш Картаг Одри, Катарина Манојловић Андрић, мр Милан Марковић, др Боса Ненадић, Милан Станић, др Драган Стојановић, мр Томислав Стојковић, Сабахудин Тахировић и Предраг Ћетковић, на основу члана 167. став 1. тачка 1. Устава Републике Србије, на седници одржаној 22. децембра 2011. године, донео је
Р Е Ш Е Њ Е
1. Обуставља се поступак за оцену сагласности одредаба члана 56. Закона о Високом савету судства (''Службени гласник РС'', бр. 116/08 и 101/10) са Уставом и потврђеним међународним уговором.
2. Одбацују се захтеви за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 52. ст. 5. и 6. Закона из тачке 1.
О б р а з л о ж е њ е
Уставном суду поднето је више иницијатива истоветне садржине за покретање поступка за оцену уставности одредаба члана 52. ст. 5. и 6. и члана 56. Закона о Високом савету судства (''Службени гласник РС'', бр. 116/08 и 101/10).
Уставни суд је, на седници одржаној 4. јуна 2009. године, донео Решење којим није прихватио иницијативе за покретање поступка за оцену уставности одредаба члана 52. ст. 5. и 6. Закона, којима је прописан начин избора судија-кандидата за чланове првог састава Високог савета судства, нашавши да наводи иницијатива нису основани. Међутим, везано за одредбе члана 56. Закона, којима је уређен статус изборних чланова Високог савета судства из реда судија по престанку мандата у првом саставу Савета, Суд је оценио да се основано поставља питање сагласности наведених одредаба Закона са Уставом утврђеним принципом једнакости грађана и забране дискриминације из члана 21. Устава, са Уставом зајемченим правом на учешће у управљању јавним пословима из члaна 53. Устава, као и са начелом забране дискриминације из члана 14. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода и члана 1. Протокола 12 уз Европску конвенцију. Сагласно наведеном, Уставни суд је својим Решењем од 4. јуна 2009. године покренуо поступак за оцену уставности одредаба члана 56. Закона о Високом савету судства и њихове сагласности са потврђеним међународним уговором. Наведено решење Уставни суд је доставио Народној скупштини на одговор, сагласно одредби члана 82. став 1. тачка 10. Пословника о раду Уставног суда (''Службени гласник РС'', бр. 24/08, 27/08 и 76/11).
Законодавни одбор Народне скупштине је доставио одговор Суду 29. јула 2009. године. У одговору се истиче да се оспореним одредбама, које имају карактер прелазних одредаба, уређује настављање судијске функције изборних чланова првог састава Високог савета судства из реда судија након престанка мандата у Савету. Имајући у виду одредбу члана 12. став 3. Закона о Високом савету судства, према којој за време трајања мандата, судија који је члан Савета не може бити биран за судију другог суда, оспореном одредбом члана 56. став 1. даје се могућност судији изборном члану Савета првог састава, да настави да обавља судијску функцију у непосредно вишем суду у односу на суд у којем је обављао судијску функцију, а из разлога што ове судије не могу да конкуришу за избор на судијску функцију за време трајања мандата у Савету. При томе, Високи савет судства мора да утврди да ли изборни чланови Савета испуњавају све потребне услове за избор судија у непосредно виши суд и да на основу тога донесе одлуку о настављању судијске функције у складу са ставом 3. члана 56. Закона. Тако, по наводима доносиоца оспореног акта, члан 56. Закона представља гаранцију судијама члановима првог састава Високог савета судства да могу да наставе вршење судијске функције после окончања мандата у Савету и спречава да ове судије трпе штету због чланства у Савету.
У току поступка пред Уставним судом са овим предметом је спојен уставносудски предмет IУз- 85/2011 у коме је поднето више предлога за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором истих одредаба Закона о Високом савету судства. Како је из садржине поднетих предлога Уставни суд утврдио да су разлози за оспоравање одредаба члана 52. ст. 5. и 6. Закона о Високом савету судства идентични са разлозима за њихово оспоравање у иницијативама поднетим у овом уставносудском предмету, о којима је Уставни суд већ заузео став и донео Решење IУз-44/2009 на седници од 4. јуна 2009. године којим није прихватио наведене иницијативе, то је Уставни суд одбацио захтеве предлагача за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором наведених одредаба члана 52. ст. 5. и 6. Закона о Високом савету судства, којима је прописан начин избора судија-кандидата за чланове првог састава Високог савета судства, јер из нових навода, разлога и поднетих доказа не произлази да има основа за поновно одлучивање. Сагласно наведеном, Уставни суд је, на основу одредбе члана 46. тачка 8) Закона о Уставном суду (''Службени гласник РС'', број 109/07), решио као у тачки 2. изреке.
Поводом оцене уставности оспорених одредаба члана 56. Закона, Уставни суд је наставио јединствен поступак по поднетим предлозима и иницијативама.
У спроведеном поступку Уставни суд је утврдио следеће:
Законом о Високом савету судства уређени су положај, надлежност, организација и начин рада Високог савета судства (у даљем тексту: Савет), услови и поступак за избор изборних чланова Савета, трајање мандата и престанак њихове функције и обезбеђење услова и средстава за рад Савета.
Глава VII Закона (чл. 50. до 62.) садржи прелазне и завршне одредбе, међу којима су и оспорене одредбе члана 56. Закона. Одредбама члана 55. ст. 1. и 3. Закона се предвиђа да изборним члановима првог састава Савета из реда судија престаје мандат даном ступања на функцију изборних чланова сталног састава, а најкасније истеком мандата од пет година, као и да изборним члановима првог састава Савета функција престаје и у свим осталим случајевима прописаним одредбама овог закона. Случајеви у којима долази, односно може доћи до престанка функције чланова Савета прописани су одредбама чл. 39. и 41. Закона и то тако што је чланом 39. ст. 2. и 3. прописано да изборним члановима престаје функција у Савету трајним губитком радне способности за обављање функције члана Савета, оставком на чланство у Савету, истеком мандата и разрешењем, док је одредбом члана 41. предвиђено да се изборни члан Савета разрешава функције пре истека времена на које је изабран ако функцију члана Савета не врши у складу са Уставом и законом и ако буде осуђен за кривично дело на безусловну казну затвора, односно за кривично дело које га чини недостојним за вршење функције члана Савета.
Оспореним одредбама члана 56. Закона прописано је: да изборни члан из реда судија, престанком мандата у првом саставу Савета, наставља да обавља судијску функцију у непосредно вишем суду у односу на суд у којем је обављао судијску функцију, под условом да испуњава услове за избор судије у том суду (став 1.); да судија наставља да обавља судијску функцију у суду који је преузео надлежност суда у којем је обављао судијску функцију, уколико не испуњава услове за избор судије у непосредно вишем суду (став 2.); да одлуке из ст. 1. и 2. овог члана доноси Савет у сталном саставу (став 3.).
Уставом Републике Србије утврђено је: да се владавина права остварује слободним и непосредним изборима, уставним јемствима људских и мањинских права, поделом власти, независном судском влашћу и повиновањем власти Уставу и закону (члан 3. став 2.); да је правни поредак јединствен, уређење власти почива на подели власти на законодавну, извршну и судску, с тим што се однос три гране власти заснива на равнотежи и међусобној контроли, као и да је судска власт независна (члан 4.); да су пред Уставом и законом сви једнаки и да свако има право на једнаку заштиту, без дискриминације, тако што је забрањена свака дискриминација, непосредна или посредна, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета (члан 21. ст. 1, 2. и 3.); да грађани имају право да учествују у управљању јавним пословима и да под једнаким условима ступају у јавне службе и на јавне функције (члан 53.); да Република Србија, између осталог, уређује и обезбеђује поступак пред судовима и другим државним органима, као и организацију, надлежност и рад републичких органа (члан 97. тач. 2. и 16.); да Народна скупштина, на предлог Високог савета судства, бира за судију лице које се први пут бира на судијску функцију, а да Високи савет судства, у складу са законом, бира судије за трајно обављање судијске функције, у истом или другом суду и одлучује о избору судија који су на сталној судијској функцији у други или виши суд (члан 147. ст. 1, 3. и 4.); да је Високи савет судства независан и самосталан орган који обезбеђује и гарантује независност и самосталност судова и судија (члан 153. став 1.); да Високи савет судства бира и разрешава судије, у складу са Уставом и законом, предлаже Народној скупштини избор судија приликом првог избора на судијску функцију, предлаже Народној скупштини избор председника Врховног касационог суда и председника судова, у складу са Уставом и законом, учествује у поступку за престанак функције председника Врховног касационог суда и председника судова, на начин предвиђен Уставом и законом, као и да врши и друге послове одређене законом (члан 154.); да су потврђени међународни уговори и општеприхваћена правила међународног права део поретка Републике Србије и да потврђени међународни уговори не смеју бити у супротности са Уставом (члан 194. став 4.).
Одредбом члана 6. став 3. Уставног закона за спровођење Устава Републике Србије (''Службени гласник РС'', број 98/06) утврђено је да ће у року од 90 дана од дана ступања на снагу закона из члана 5. став 2. овог закона (закони из области правосуђа), Народна скупштина изабрати изборне чланове Високог савета судства и Државног већа тужилаца, с тим што ће чланове из реда судија, односно јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца за први састав Високог савета судства, односно Државног већа тужилаца бирати из реда судија, односно јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца који се у време избора налазе на судијској, односно функцији јавног тужиоца или заменика јавног тужиоца.
Одредбом члана 14. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (''Службени лист СЦГ – Међународни уговори'', бр. 9/03 и 5/05) утврђено је да се уживање права и слобода предвиђених у овој Конвенцији обезбеђује без дискриминације по било ком основу, као што су пол, раса, боја коже, језик, вероисповест, политичко или друго мишљење, национално или социјално порекло, веза с неком националном мањином, имовно стање, рођење или други статус, док је одредбом члана 1. Протокола 12. уз ову конвенцију одређено да ће се свако право које закон предвиђа остваривати без дискриминације по било ком основу као нпр. полу, раси, боји коже, језику, вероисповести, политичком или другом мишљењу, националном или друштвеном пореклу, повезаности с неком националном мањином, имовини, рођењу или другом статусу и да јавне власти неће ни према коме вршити дискриминацију по претходно наведеним основима. Из наведених одредаба следи да су права гарантована Европском конвенцијом и Протоколом 12 који је њен саставни део истоветна начелу једнакости и забрани дискриминације, утврђеним одредбама члана 21. Устава.
Законом о судијама (''Службени гласник РС'', бр. 109/08, 58/09, 104/09 и 101/10) прописано је: да је приликом избора и предлагања за избор судије забрањена дискриминација по било ком основу (члан 46. став 1.); да избор судија оглашава Високи савет судства (члан 47. став 1.); да се пријаве за избор подносе Високом савету судства, у року од 15 дана од дана објављивања огласа у ''Службеном гласнику Републике Србије''(члан 48. став 1.); да судије на сталну функцију бира Високи савет судства (члан 52. став 1.). Прелазним одредбама тог закона предвиђено је, између осталог, да ће се избор судија, у складу са тим законом, извршити најкасније до 1. децембра 2009. године (члан 100. став 2.).
Полазећи од наведеног Уставни суд је утврдио да из структуре Закона о Високом савету судства, као и из садржине оспорених одредаба члана 56. овог закона, произлази да се ради о прелазним законским решењима којима се уређује статус изборних чланова Савета из реда судија након престанка мандата у првом саставу Високог савета судства. Како, сагласно одредби члана 97. тач. 2. и 16. Устава, Република Србија, поред осталог, уређује и обезбеђује поступак пред државним органима, као и организацију, надлежност и рад републичких органа, а Високи савет судства је, према члану 153. став 1. Устава, независан и самосталан орган, то је, по оцени Суда, законодавац био овлашћен да уреди питање правног положаја изборних чланова Савета из реда судија након престанка мандата у овом органу. Штавише, имајући у виду одредбу члана 6. став 3. Уставног закона за спровођење Устава Републике Србије, којим је утврђен начин избора и састав изборних чланова из реда судија за први састав Савета, као и одредбе члана 100. став 2. Закона о судијама којима је орочен избор судија на сталну судијску функцију, Уставни суд налази да је законско уређивање овог питања, у конкретном случају, било нужно. Међутим, уставноправно питање је да ли су предвиђена законска решења сагласна са Уставом, конкретно, да ли се њима правни положај изборних чланова првог састава Савета из реда судија мења на начин да се тиме повређују уставна начела забране дискриминације, Уставом зајемчена људска права и Уставом утврђени положај Високог савета судства.
Разматрајући спорна уставноправна питања Уставни суд је најпре констатовао да је одредбом члана 6. став 3. Уставног закона утврђено једно прелазно решење које се односи на избор чланова првог састава Савета из реда судија. Овим решењем је утврђено да ће њихов избор извршити Народна скупштина у року од 90 дана од дана ступања на снагу усклађених закона из области правосуђа са Уставом и да се они бирају из реда судија који се у време избора налазе на судијској функцији. То значи да су судије које су изабране на функцију члана првог састава Савета биле судије затечене на обављању сталне судијске дужности, сагласно тада важећем Закону о судијама, јер је тек предстојао поступак општег избора судија на сталну судијску функцију, који су тек након стицања таквог статуса, сагласно члану 153. став 4. Устава, могли бити изборни чланови Савета из реда судија. Према томе, Уставним законом је само за први сазив Савета утврђен специфичан састав судија изборних чланова тог Савета, имајући у виду да је управо овај орган требало да спроведе општи изборни поступак судија на сталну судијску функцију.
Међутим, њихов положај у Савету од тренутка избора за члана Савета првог састава је одређен Законом о Високом савету судства. Тако је одредбом члана 11. став 1. овог закона прописано да се изборни члан Савета из реда судија ослобађа вршења судијске функције за време обављања функције у Савету, док је одредбом члана 12. став 2. истог закона прописано да за време трајања мандата, судија који је члан Савета не може бити биран за судију другог суда. Из наведеног следи да је судијама које су биране на јавну функцију члана Савета системским законским решењем обезбеђено ''мировање'' судијске функције за време обављања јавне функције члана Савета и повратак у исти суд из кога су изабране на ову функцију, након истека мандата у овом телу. Међутим, из прелазних одредаба Закона о Високом савету судства очигледно је да је законодавац направио разлику између Савета у сталном саставу и Савета у првом саставу. Наиме, Савет у првом саставу је специфичан из више разлога: најпре, то је орган чије време постојања је орочено Законом, што га чини привременим прелазним решењем до успостављања Савета у сталном саставу; затим, то је орган који има два основна задатка да изврши у свом ороченом мандату, а то су - да спроведе општи изборни поступак за све судије у Републици Србији до 1. децембра 2010. године и да организује и спроведе прве изборе за изборне чланове Савета у сталном саставу, које ће предложити Народној скупштини ради доношења одлуке о избору; и најзад, то је орган за који су спроведени посебни, другачији избори за његове изборне чланове у односу на системско решење које предвиђа Закон о Високом савету судства. Сагласно наведеном, положај, састав, избор и престанак функције чланова првог састава Савета су уређени прелазним одредбама Закона о Високом савету судства, јер се ради о једном органу који представља прелазно решење до успостављања Савета у пуном капацитету, какав је утврђен Уставом и Законом о Високом савету судства, а који се и терминолошки разликује од Савета у првом саставу, јер се у Закону за њега користи израз Савет у сталном саставу.
Како је основни задатак Савета у првом саставу био да изврши избор судија на сталну судијску функцију и да предложи Народној скупштини кандидате за избор судија који се по први пут бирају на судијску функцију, то је изборне чланове овог савета из реда судија довело у правно различиту ситуацију у односу на све колеге судије које су аплицирале на општем конкурсу за избор судија у судове опште и посебне надлежности, јер они као чланови тела које тај избор врши нису могли да учествују на том конкурсу. Наиме, обављање функције члана првог састава Савета, мировање обављања судијске функције за то време и немогућност избора судије члана Савета у други суд, су представљали сметњу за учествовање на конкурсу за избор судија на сталну судијску функцију. Како су ове судије, без своје кривице, доведене у ситуацију да не могу да учествују на изборима за судије на сталну судијску функцију, то је законодавац за њих предвидео одређени вид заштите њиховог затеченог правног положаја у коме су се нашли тренутком избора у први састав Савета, а зарад обављања једне јавне друштвене функције. Наведена мера заштите је у ствари оспорено законско решење, јер се њиме судије штите од престанка обављања судијске функције након истека мандата изборног члана у првом саставу Савета, тј. овим законским решењем се предвиђа различито поступање за судије чланове првог састава Савета у поступку општег избора судија на сталну судијску функцију.
Уставни суд је најпре констатовао да разлике у погледу уживања неког права утврђеног законом унутар једне групе лице не представља дискриминацију уколико за разликовање постоји објективно и разумно оправдање. Ово се огледа у томе што су чланови првог састава Савета из реда судија доведени у позицију којом им је онемогућено равноправно учешће са свим судијама у поступку општег избора на основу решења из Уставног закона и Закона о Високом савету судства, којима је утврђен састав овог органа, као и због промене организације судова на територији Републике Србије, која је регулисана Законом о уређењу судова, а на основу кога су 1. јануара 2010. године престали да постоје судови из којих су они изабрани за чланове Савета. Што се тиче разумног оправдања за различито поступање законодавца унутар исте групе лица, оно постоји у чињеници да је право сваког судије било да конкурише у сваки суд по свом избору, уколико испуњава услове за обављање судијске функције на место за које конкурише, што значи да би и за судије чланове првог састава Савета то правило исто важило да су били у позицији да учествују на изборном конкурсу, тј. била је предвиђена и могућност напредовања пријављивањем за виши суд од онога у коме су обављали судијску функцију. Разумно оправдање за овакво законско решење се огледа у чињеници да овим судијама није дато ништа више од онога што је путем општег конкурса било дозвољено и за све остале судије које су аплицирале на конкурсу за избор судија. Различитост овог законског решења у односу на остале судије се огледа првенствено у поступку на основу кога је одлука о њиховом настављању обављања судијске функције донета. Најпре, о њиховом настављању обављања судијске функције прописано је да одлуку доноси Савет у сталном саставу, нема аплицирања на конкурс, већ Савет доноси одлуку уколико судија испуњава услове за напредовање. Како је одредбом става 3. члана 56. Закона прописано да Савет у сталном саставу доноси одлуку како о напредовању судије у виши суд, тако и о настављању судијске функције у суду који је преузео надлежност суда из кога је изабран, то значи да не постоји аутоматизам у овом поступку, наиме није предвиђено да судија члан првог састава Савета ex lege наставља са обављањем судијске функције. Одлуку о томе доноси Савет у сталном саставу, који је надлежан за избор судија на сталну судијску функцију и који самим тим што доноси одлуку може да цени да ли судија испуњава потребе услове за обављање судијске функције.
На основу свега наведеног, Уставни суд констатује да је законодавац оспореним законским решењем предвидео различито поступање за избор судија на сталну судијску функцију за групу од шест судија који су били изборни чланови првог састава Савета због правне ситуације у којој су се нашли на основу прелазних решења из Уставног закона и Закона о Високом савету судства у време спровођења поступка за општи избор судија у Републици Србији, да се таквим различитим поступањем не врши дискриминација у односу на друге судије учеснике тог изборног поступка, јер је различито поступање у конкретној ситуацији објективно и има разумно оправдање, као и да је надлежни орган за избор судија на сталну судијску функцију донео одлуку о њиховом настављању обављања судијске функције, при чему настављање обављања судијске функције нема значење наставка обављања судијске функције на којој су затечени у тренутку избора за први састав Савета, већ избор на сталну судијску функцију, у складу са Законом о судијама из 2008. године.
Сагласно наведеном, Уставни суд сматра да оспореним законским решењем из члана 56. Закона о Високом савету судства није повређено уставно начело забране дискриминације из члана 21. Устава, нити у вези са тим, право на рад из члана 63. Устава и право на ступање на јавне функције под истим условима из члана 53. Устава.
Имајући у виду да је чланом 14. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода и чланом 1. Протокола 12 уз ову конвенцију гарантована забрана дискриминације по свим основима као и у члану 21. Устава, то из истих разлога, Уставни суд сматра да оспорена одредба члана 56. Закона о Високом савету судства није у супротности са овим потврђеним међународним уговором.
Како Уставни суд, сагледавајући спорна уставноправна питања, није нашао основа за даље вођење поступка, то је обуставио поступак за оцену уставности оспорених одредаба члана 56. Закона о Високом савету судства, сагласно одредби члана 57. тачка 2) Закона о Уставном суду и решио као у тачки 1. изреке.
На основу наведеног и одредаба члана 46. тач. 7) и 8) Закона о Уставном суду, Уставни суд је донео Решење као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК
УСТАВНОГ СУДА
др Драгиша Слијепчевић
И З Д В О Ј Е Н О М И Ш Љ Е Њ Е
у односу на Решење Уставног суда у предмету број IУ- 44/2009
Уставни суд је, на седници од 22. децембра 2011. године, у предмету број IУ- 44/2009, већином гласова, донео Решење којим се обуставља поступак за оцену сагласности одредаба члана 56. Закона о Високом савету судства ("Службени гласник РС", бр. 116/08) са Уставом и потврђеним међународним уговором (у даљем тексту: Решење), јер "није нашао основа за даље вођење поступка".
Уставни суд је у образложењу Решења, поред осталог, констатовао да је "законодавац оспореним законским решењем предвидео различито поступање за избор судија на сталну судијску функцију за групу од шест судија који су били изборни чланови првог састава Савета због правне ситуације у којој су се нашли на основу прелазних решења из Уставног закона и Закон о Високом савету судства у време спровођења поступка за општи избор судија у Републици Србији, да се таквим различитим поступањем не врши дискриминација у односу на друге судије учеснике тог изборног поступка, јер је различито поступање у конкретној ситуацији објективно и има разумно оправдање, као и да је надлежни орган за избор судија на сталну функцију донео одлуку о њиховом настављању обављања судијске функције, при чему настављање обављања судијске функције нема значење наставка обављања судијске функције на којој су затечени у тренутку избора за први састав Савета, већ избор на сталну судијску функцију, у складу са Законом о судијама из 2008. године".
За разлику од судија које су гласале за поменуто решење, издвојила сам мишљење из следећих разлога:
1) Подржала сам Решење којим је Уставни Суд 26. јуна 2009. године покренуо поступак за оцену уставности одредаба члана 56. Закона о Високом савету судства (у даљем тексту: Закон)[1], а у коме је Суд изразио основану сумњу у уставност оспорених одредаба Закона.
2) У поступку који је вођен о уставности члана 56. Закона до доношења Решења, била сам сагласна са предлозима одлука ранијих судија известилаца, који су у три наврата предлагали Суду да донесе утврђујућу одлуку, тј. да утврди да су поједине одредбе, односно одредбе члана 56. Закона у целини несагласне са Уставом. Наиме, и по мом мишљењу, стоје оцене и ставови изнети у предлозима одлуке ранијих судија известилаца да питања правног положаја и статуса судија чланова првог састава Високог савета судства (у даљем тексту: ВСС) по престанку мандата у Савету, у одредбама члана 56. Закона, нису уређена у складу са основним уставним начелом једнакости свих пред Уставом и законом (члан 21.) и Уставом загарантованим правима о доступности свих јавних функција и свих радних места под једнаким условима (чл. 53. и 60. став 3.), нити је њихов избор за трајно обављање судијске функције уређен у складу са одредбама чл. 147. и 154. Устава.
3) Извршена анализа одредаба Закона у целини, а потом решења која се односе на положај судија - чланова првог састава ВСС садржаних у одредбама члана 56. Закона, потврђује да се та, по свом карактеру и садржини прелазна решења Закона, разликују од основних - системских решења Закона о положају чланова ВСС изабраних из реда судија и њиховим правима по престанку мандата у ВСС (чл. 11. и 12.), као и од решења Закона о судијама из 2008. године која се односе на положај тзв. затечених судија које су обављале судијску дужност у моменту ступања на снагу новог Устава, односно наведених закона.
Разлика се огледа у томе што судије - чланови првог састава ВСС, на основу оспорених одредаба члана 56. Закона, ex lege, настављају да обављају судијску функцију у непосредно вишем суду као правило (а само супсидијарно у суду који је преузео надлежност суда у коме су ове судије обављале судијску дужност до избора у ВСС), док је одредбама Устава и Закона о судијама предвиђено да се на сталну судијску функцију једино може ступити чином избора који врши ВСС, и то под истим условима за све, тј. након претходно спроведеног изборног поступка, на основу расписаног јавног конкурса на коме могу да учествују како "затечене" судије, тако и сва друга лица која испуњавају услове за обављање судијске дужности, па и лица која до тада нису обављала судијску дужност уопште (нпр. јавни тужиоци и њихови заменици, адвокати, судијски саветници и помоћници, правници из управе, јавних служби, привреде и др.).
Из основних решења Закона утврђених у одредбама чл. 11. и 12, непобитно произлази забрана по којој судија који је члан ВСС не може да буде изабран за судију другог суда у односу на онај из кога је изабран за члана Савета. То значи, да је опште правило утврђено Законом да се судија - члан ВСС након истека мандата у Савету може вратити само у исти суд у коме је обављао судијску функцију пре избора. За време обављања функције члана ВСС судија не може да напредује, нити да "прелази из суда у суд", нити да по престанку ове функције ex lege одлази у непосредно виши суд, без обзира на референце које поседује и испуњеност услова за вршење судијске дужности у суду вишег ранга од суда у коме је обављао судијску дужност до избора у ВСС.
Укратко, за разлику од основних законских решења, оспореним одредбама члана 56. Закона само се шесторици чланова првог састава ВСС изабраним из реда судија ex lege омогућава "настављање вршења судијске функције", и то не само у истом суду, односно након реорганизације судства то би значило у оном суду који је преузео надлежност суда у коме је судија обављао судијску функцију до избора за члана ВСС, већ у непосредно вишем суду. Као супсидијарно решење оспореним чланом 56. Закона предвиђено је да ће ове судије уколико не испуњавају услове за напредовање, наставити са обављањем судијске функције у суду који је преузео надлежност суда у коме су обављали ову функцију пре избора у ВСС. Тиме ове судије, без спроведеног изборног поступка, тзв. поступка реизбора кроз који су прошле све затечене судије у Републици Србији, имају Законом установљено право (гаранцију) не само да ће наставити обављање судијске дужности, већ и да ће напредовати у виши суд. На тај начин је, судијама - члановима првог састава ВСС обезбеђен другачији - повлашћен положај у односу на све судије у Републици Србији којима није зајамчен континуитет у обављању судијске функције. Напротив, све судије су учествовале у општем изборном поступку конкуришући, било за судијску функцију у суду који је преузео надлежност суда у коме су обављале судијску дужност, било у другом суду истог или вишег ранга или врсте. При томе, судијама које нису биле изабране у складу са новим Уставом и законом, престајала је судијска функција, па и у случају да су испуњавали услове у погледу стручности, оспособљености и достојности (нпр. услед смањења броја судија у одређеним судовима, због укидања појединих судова, или пак избора нових судија и из реда лица која до тада нису обављала судијску дужност). Надаље, одредбама члана 56. Закона ови чланови ВСС су привилеговани и у односу на све будуће чланове ВСС, на које се односе одредбе члана 12. Закона, на начин за који по нама нема уставног основа, нити је у образложењу Решења наведено који су то објективни и разумни разлози за изузимање ове групе судија из општег режима тј. од примене општих уставних начела и за одступање од зајамчених људских права, као и системских решења о избору судија након ступања на снагу Устава из 2006. године. Наиме, само чланство судије у првом саставу ВСС који је имао задатак да спроведе општи изборни поступак судија у Републици Србији у складу са новим Уставом и немогућност конкурисања за избор у то време, не може бити ваљан уставни разлог (нити за то постоји разумно уставно и прихватљиво оправдање) за њихово довођење у битно различит положај, како у у односу на све друге затечене судије, тако и у односу на судије - чланове сталног састава ВСС.
Свакако да је било потребно Законом уредити правни положај судија - чланова првог састава ВСС по престанку мандата у Савету, и омогућити им обављање судијске дужности, из разлога што се ради о каријерним судијама и лицима која нису могла учествовати у изборном поступку, који је спровођен од стране органа чији су они чланови. Међутим, не видимо где је уставни основ, односно овлашћење за законодавца и који је то општи интерес да законодавац уместо да уреди начин избора ових лица за судије од стране сталног састава ВСС, по престанку њиховог мандата у Савету, законом одступи од општих уставних решења и зајемчи право овим члановима ВСС на напредовање, тј. настављање обављања судијске функције у непосредно вишем суду. Посебно је питање у чему се огледа "разумност" и "објективност" овог решења.
4) Доследна примена уставних решења о избору на судијску функцију (чл. 147. и 154. Устава), као и решења утврђених у одредбама чл. 21, 53. и 60. став 3. Устава, претпоставља да су и судије - чланови првог састава ВСС, након престанка функције у Савету, такође морали проћи процедуру избора, кроз поступак који би спровео стални састав ВСС, тј. поступак који укључује оцену испуњености услова за обављање судијске функције у складу са новим Уставом, и на основу њега донетих закона и других прописа. Ово тим пре, ако се има у виду одредба члан 53. Устава по којој све јавне функције, а каква је по својој правној природи и судијска, морају бити свима доступне под једнаким условима. Подсећамо да је Уставни суд у предмету IУз-43/2009, оцењујући прелазна решења Закона о судијама из 2008. године садржана у одредбама чл. 99. до 101. овог закона, констатовао да нема Уставом зајамченог персоналног континуитета у обављању јавних функција стечених на основу Устава из 1990. године, те да се на основу Устава из 2006. године само чином избора од стране ВСС може ступити на сталну судијску функцију.
5) У конкретном случају, наведена решења оспореног члана 56. Закона доводе у питање и Уставом утврђену надлежност ВСС, јер она имају за последицу да овај орган не врши "избор судија" сагласно Уставу, већ само доноси деклараторну одлуку "о настављању обављања судијске дужности" у одговарајућем суду. Наиме, одредбама члана 56. Закона, за судије - чланове првог састава Савета није прописан поступак избора у непосредно виши суд, односно поступак избора у суд који је преузео надлежност суда у коме су ове судије претходно обављале судијску функцију, већ је, уместо спровођења поступка избора утврђеног за све судије, предвиђено да шест судија - чланова првог састава Високог савета судства ex lege настављају да обављају судијску функцију у означеним судовима. По нашем мишљењу, нема уставног основа за оваква законска решења, нити пак за доношење деклараторних одлука ВСС о "настављању обављања судијске функције у вишем суду....", нити те одлуке могу имати значење "избора на сталну судијску функцију" у виши суд, како то стоји у образложењу Решења. Из оспорених одредаба члана 56. Закона произлази да се једино за судије - чланове првог састава ВСС не спроводи поступак избора на судијску функцију која је Уставом и Законом о судијама прописана за све остале судије, нити је пак овим, а ни другим одредбама Закона предвиђена посебна процедура њиховог избора, већ само доношење деклараторне одлуке од стране ВСС.
6) На основу изложеног, неспорно је да су судије - чланови првог састава ВСС, по основу положаја у овом органу, чланом 56. Закона, суштински доведени у привилегован положај не само у односу на све остале судије које су се налазиле на сталној судијској функцији у моменту ступања на снагу Устава, односно Закона о судијама из 2008. године и Закона о Високом савету судства из 2008. године, већ и у односу на све будуће чланове Високог савета судства који се буду бирали из реда судија.
7) Судијска функција је истовремено и радно место судије, јер по основу обављања ове функције у одређеном суду, судија у том суду остварује сва закном прописана права по основу рада. Из члана 60. став 3. Устава следи да су "свима под једнаким условима доступна сва радна места", а то значи и радно место судије, односно судије вишег суда. Јемчећи ово право, уставотворац при томе, не оставља могућност уређивања овог питања од стране законодавца на другачији начин. Међутим, спорним чланом 56. Закона, управо је судијама - члановима првог састава ВСС стална судијска дужност била доступна под посебним - привилегованим условима. Из оспорених одредаба члана 56. Закона, следи да ни судијска функција, која је по својој правној природи и јавна функција, као ни "судијско радно место", нису били, под једнаким условима доступни свима. С обзиром на наведено, било је основа да Суд утврди да одредбе члана 56. Закона нису у сагласности са Уставом зајамченим правом грађана да под једнаким условима ступају у јавне службе и на јавне функције (члан 53. Устава), као ни са Уставом зајамченим правом на доступност свих равних места свима под једнаким условима, као једним од елемената Уставом зајемченог права на рад из члана 60. став 3. Устава.
8) Неспорно је да прелазне одредбе сваког закона могу садржати и по правилу садрже, одређена специфична решења, примерена тзв. прелазним стањима, али и та решења у садржинском смислу морају бити у складу са Уставом. У конкретном случају то значи да ни права судија - чланова првог састава ВСС, по престанку мандата у Савету, не би могла бити уређивана на начин који доводи у питање суштину уставних решења која се односе на избор судија на сталну судијску дужност. Прелазним одредбама Закона отуда не би се могло установљавати стицање сталне судијске дужности, а посебно у вишем суду, на другачији начин од начина предвиђеног Уставом и одредбама Закона о судијама, а то је да избор мора да изврши ВСС, а не да се функција, односно унапређење стиче по сили закона, деклараторном одлуком ВСС.[2]
9) Оспорено законско решење има за последицу да међу судијама имамо две категорије судија: једне, који су бирани у складу са важећим Уставом, законом и другим прописима од стране ВСС, и друге, који су ex lege унапређени, односно који су "наставили" да обављају судијску функцију, на коју су иначе ступили под условима и на начин прописан Уставом из 1990. године.
При томе, законодавац ни једном судији изабраном на основу Устава из 1990. године, који испуњава услове за обављање судијске дужности и по основу новог Устава и закона, није омогућио да настави обављање судијске дужности, осим судијама - члановима првог састава ВСС. Отуда се и поставља питање може ли бити законом установљен специфичан поступак и услови напредовања, односно прописана могућност настављања обављања судијске дужности за било ког судију изабраног на основу Устава из 1990. године, у ситуацији када су све затечене судије морале проћи поступак општег избора (тзв. реизбор), без било каквих законских гаранција у погледу настављања обављања судијске дужности у суду који је преузео надлежност суда у коме су до тада обављали судијску функцију или у вишем суду, а да се тиме не повреде одредбе чл. 21, 53. и 60. став 3. Устава. Наиме, само судије - чланови првог састава ВСС су тако имале законом зајамчен континуитет у обављању судијске функције, а да им то јемство није установљено Уставом, нити Уставним законом за спровођење Устава из 2006. године.
10) Оспорене одредбе члана 56. Закона су у пракси примењене тако да је ВСС у сталном саставу, 5. априла 2011. године, донео појединачне одлуке о настављању обављања судијске дужности у непосредно вишем суду за пет судија чланова првог састава ВСС, а један члан ВСС, који је раније био судија Врховног суда Србије, наставио је да обавља судијску функцију у Врховном касационом суду. Из образложења ових одлука следи да је ВСС у сталном саставу утврђивао испуњеност услова од стране ових лица за настављање судијске функције у вишем суду, само увидом у лични лист судија. Овом приликом не отварамо питање да ли је ВСС при томе водио рачуна и о успешности и одговорности у обављању функције члана првог састава ВСС од стране судија које су унапређене.
др Боса Ненадић, судија Уставног суда
[1] Вид. Решење у предмету IУ-44/2009 објављено у "Службеном гласнику РС", број 47/2009.
[2] Примера ради, тако је законодавац поступио када је у питању уређивање правног положаја јавних тужилаца и заменика јавних тужилаца изборних чланова првог састава Државног већа тужилаца након престанка мандата у Државном већу. Одредбама члана 55. Закона о Државном већу тужилаца из 2008. године, поред осталог, прописано је да се изборни чланови из реда заменика јавних тужилаца и јавних тужилаца престанком мандата у првом саставу Државног већа, "бирају на функцију у јавном тужилаштву", а не да "настављају функцију".