Уставни суд, Велико веће, у саставу: председник Суда др Драгиша Б. Слијепчевић, председник Већа и судије Весна Илић Прелић, др Марија Драшкић, др Агнеш Картаг Одри, Предраг Ћетковић, Сабахудин Тахировић, др Драган Стојановић и мр Милан Марковић, чланови Већа, у поступку по уставној жалби Милана Даића из Новог Сада, на основу члана 167. став 4. у вези чланa 170. Устава Републике Србије, на седници Већа одржаној 22. марта 2012. године, донео је
О Д Л У К У
Одбија се као неоснована уставна жалба Милана Даића изјављена против пресуде Општинског суда у Новом Саду К. 2302/06 од 27. априла 2009. године и пресуде Окружног суда у Новом Саду Кж. 841/09 од 3. новембра 2009. године.
О б р а з л о ж е њ е
1. Милан Даић из Новог Сада је 21. децембра 2009. године, преко пуномоћника Милана Ж. Латиновића, адвоката из Новог Сада, Уставном суду поднео уставну жалбу против аката наведених у изреци, због повреде права зајемчених одредбама члана 34. ст. 1. и 2. Устава Републике Србије.
Подносилац уставне жалбе наводи да је оспореним актима осуђен због извршења продуженог кривичног дела злоупотребе службеног положаја из члана 242. став 2. у вези ст. 1. и 4. Кривичног закона Републике Србије и да му је изречена условна осуда „тако што му је утврђена казна затвора у трајању од 11 месеци са периодом провере од пет година“. Истичући да примењени закон није прописивао могућност примене правне конструкције продуженог кривичног дела, сматра да му је повређено право из члана 34. став 1. Устава. С обзиром на то да је у међувремену, од подизања оптужнице до пресуђења, на снагу ступио нови Кривични законик, који је по својим одредбама повољнији за подносиоца, јер предвиђа блажу казну и виши имовински цензус за квалификовани облик наведеног кривичног дела, подносилац указује да је требало да одговара за свако од кривичних дела (која су ушла у конструкцију продуженог дела) понаособ, а сва та појединачна дела би по новом законику морала бити квалификована као основни облик кривичног дела злоупотребе службеног положаја - за које је запрећена максимална казна од пет година затвора, тако да би кривични поступак у односу на њега, правилном применом повољнијег закона, био обустављен због наступања апсолутне застарелости гоњења. Дакле, подносилац сматра да суд није применио сада важећи кривични закон за који налази да је по њега повољнији, већ закон који је важио у време извршења дела, чиме је повређено његово право из члана 34. став 2. Устава. Предложио је да се оспорене пресуде пониште.
2. Сагласно члану 170. Устава, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама захтева истакнутог у њој, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је у спроведеном поступку, из навода уставне жалбе и увидом у приложене пресуде, утврдио следеће чињенице и околности од значаја за доношење одлуке у овом уставносудском предмету:
Оспореном пресудом Општинског суда у Новом Саду К. 2302/06 од 27. априла 2009. године, окривљени Милан Даић (овде подносилац уставне жалбе) је оглашен кривим за извршење продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 242. став 2. у вези ст. 1. и 4. Кривичног закона Републике Србије, извршеног у периоду од 23. јануара 1997. године до 1. септембра 1999. године, па му је изречена условна осуда , тако што му је утврђена казна затвора у трајању од 11 месеци и истовремено је одређено да се казна неће извршити ако окривљени у року од пет година не изврши ново кривично дело. У конструкцију овог продуженог кривичног дела ушло је седам појединачних радњи извршења дела, који ма је окривљени прибавио имовинску корист у износима од 402.795,00 динара, 313.648,07 динара, 48.087,27 динара, 46.543,56 динара, 77.855,58 динара, 91. 594,80 динара и 83.136,71 динара . У образложењу ове пресуде првостепени суд је, између осталог, навео: „На изложен и начин, окривљени је остварио сва обележја криви чног дела - продуженог дела злоупотребе службеног положаја из чл. 242. став 2 . у вези ст . 1 . и 4 . КЗ РС, па је утолико извршена измена правне квалификације дела из опту жнице, пошто суд налази да је у питању продужено дело, а не 7 посебних кривичних дела. И у изјави по преузимању криви чног гоњења од 24.09.2004. године, тужилац се сложио да је у питању продужено дело, да би каснијим дописом од 13.12.2004. године, поново свако дело квалификовао као посебно дело. .. Без обзира што је у питању више оштећених, у питању је јединство радње и последице, на истом гра ђевинском објекту... па је кривично дело квалификовано као продужено дело. .. За кривично дело из члана 242 . став 2 . КЗ РС запрећена је казна затвора у трајању од једне до 10 година. По члану 95 . став 1 . тачка 3 ) у вези са чланом 96 . став 1 . тачка 6 ) КЗЈ , застарелост за ово дело наступа кад протекне 10 година од извршења дела (релативна) , односно 20 година (апсолутна застарелост). Дакле, застарелост у овом случају наступа тек 2017 . године. Не могу се из радње продуженог дела , које чини јединствену целину , издвојити неке радње па их квалификовати другачије, не као продужено дело, већ по блажој калификацији, на пример за основно дело и из тога извлачити закључак о застарелости. Застарелост код продуженог дела може се разматрати само у оквиру дате квалификације дела из пресуде и оп тужнице, а никако фрагментарно, јер би се тиме негирала сама суштина продуженог дела као јединствене целине. У том делу навод одбране је неприхватљив...“
Како се може видети из цитиране првостепене пресуде, укупан - збирни износ имовинске користи коју је окривљени прибавио наведеним продуженим кривичним делом износио би 1.063.660,94 динара.
Одлучујући о жалби окривљеног изјављеној против оспорене првостепене пресуде, Окружни суд у Новом Саду је 3. новембра 2009. године донео оспорену пресуду Кж. 841/09, којом је жалбу одбио као неосновану и првостепену пресуду потврдио. У разлозима другостепене пресуде наведено је да је образложење првостепеног суда у погледу утврђења да се у радњама оптуженог стичу сва обележја продуженог кривичног дела, прихватљиво и за веће другостепеног суда. Наиме, тај суд сматра да би примена одредбе члана 359. важећег Кривичног законика, с обзиром на став да се ради о продуженом кривичном делу, захтевала и примену члана 61. тачка 5) истог законика, који „регулише да се код кривичних дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматра да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима. Како би то свакако био из нос који прелази 450.000 динара, то по ставу овог већа, првостепени суд, квалификујући да је кри вично дело по Кривичном закону Републи ке Србије, није учинио повреду кривичног закона и није применио по учиниоца строжи кривични закон...“ Даље је наведено да „како је , дакле , правна квалификација почињеног кривичног дела... правилно утврђена... а имајући у виду запрећену казну за кривично дело из члана 242. став 2. КЗ РС, то је правилан закључак првостепеног суда да није наступила апсолутна застара кривичног гоњења за ово кривично дело“.
4. Одредбама члана 34. Устава Републике Србије , поред осталог, зајемчено је: да се нико не може огласити кривим за дело које, пре него што је учињено, законом или другим прописом заснованим на закону није било предвиђено као кажњиво, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена (став 1.); да се казне одређују према пропису који је важио у време кад је дело учињено, изузев кад је каснији пропис повољнији за учиниоца, као и да се кривична дела и кривичне санкције одређују законом (став 2.).
Кривичним законом СРЈ („Службени лист СФРЈ“, бр. 44/76, 36/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90, 45/90, 54/90 и „ Службени лист СРЈ“, бр. 35/92, 16/93, 31/93, 37/93 и 24/94 ) (у даљем тексту: КЗЈ), важећим у време извршења кривичног дела за које је подносилац осуђен, било је прописано: да се на учиниоца кривичног дела примењује закон који је важио у време извршења кривичног дела (члан 4. став 1.), а да ће се, ако је после извршења кривичног дела измењен закон, једном или више пута, применити закон који је блажи за учиниоца (члан 4. став 2.) . Чланом 95. став 1. тачка 3) КЗЈ било је прописано да се, а ко у овом закону није друкчије одређено, кривично гоњење не може се предузети кад протекне десет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи затвор преко пет година, а одредбом члана 96. став 6. да застарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двапут онолико времена колико се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења.
Чланом 242. Кривичног закона Републике Србије ("Службени гласник СРС", бр. 26/77, 28/77, 43/77, 20/79, 24/84, 39/86, 51/87, 6/89, 42/89 и 21/90 и "Службени гласник РС", бр. 16/90, 26/91, 75/91, 9/92, 49/92, 51/92, 23/93, 67/93, 47/94, 17/95, 44/98, 10/02, 11/02, 80/02, 39/03 и 67/03 ) (у даљем тексту: КЗ РС), који је важио у време извршења кривичног дела за које је подносилац уставне жалбе осуђен, било је прописано кривично дело злоупотреба службеног положаја и то тако: да ће се службено лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности прибави себи или другом какву корист, другом нанесе какву штету или теже повреди права другог, казнити затвором од шест месеци до пет година (став 1.); да ће се, а ко је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко триста хиљада динара, учинилац казнити затвором од једне до десет година (став 2.); да ће се, а ко је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко осамсто педесет хиљада динара, учинилац казнити затвором најмање три године (став 3.); да ће се одговорно лице у предузећу, установи или другој организацији које учини дело из ст. 1. и 3. овог члана, казнити казном прописаном за то дело (став 4.) .
Кривичним закоником („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05 и 107/05) (у даљем тексту: КЗ), који је ступио на снагу 1. јануара 2006. године и који је важио у време доношења оспорених пресуда, прописано је: да никоме не може бити изречена казна или друга кривична санкција за дело које пре него што је учињено законом није било одређено као кривично дело, нити му се може изрећи казна или друга кривична санкција која законом није била прописана пре него што је кривично дело учињено (члан 1.); да се на учиниоца кривичног дела примењује закон који је важио у време извршења кривичног дела, а ако је после извршења кривичног дела измењен закон, једном или више пута, примениће се закон који је најблажи за учиниоца (члан 5. ст. 1. и 2.);
Чланом 61. КЗ, поред осталог, прописано је: да продужено кривично дело чини више истих или истоврсних кривичних дела учињених у временској повезаности од стране истог учиниоца која представљају целину због постојања најмање две од следећих околности: истоветности оштећеног, истоврсности предмета дела, коришћења исте ситуације или истог трајног односа, јединства места или простора извршења дела или јединственог умишљаја учиниоца (став 1.); да ће се, ако продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматрати да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца (став 5.).
Одредбом члана 103. став 1. тачка 4) КЗ прописано је да се, ако у овом законику није друкчије одређено, кривично гоњење не може се предузети кад протекне десет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи казна затвора преко пет година, а одредбом члана 104. став 6) КЗ да застарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двоструко време које се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења.
Члан 359. овог законика прописује кривично дело злоупотреба службеног положаја и то тако: да ће се службено или одговорно лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности прибави себи или другом физичком или правном лицу какву корист, другом нанесе какву штету или теже повреди права другог, к азнити затвором од шест месеци до пет година (став 1.); да ће се, а ко је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко четиристопедесет хиљада динара, у чинилац казнити затвором од једне до осам година (став 2.); да ће се, а ко вредност прибављене имовинске користи прелази износ од милион и петсто хиљада динара, учинилац казнити затвором од две до дванаест година (став 3.) .
5. Приликом утврђивања постојања повреде означених уставних права, Уставни суд претходно указује да се утврђивање кривичног закона који је повољнији за учиниоца, по мишљењу Суда, не може вршити простим упоређивањем максимума запрећених казни за одређено кривично дело, већ разматрањем свих релевантних института и норми упоређиваних кривичних закона који утичу на укупни статус окривљеног у поступку, односно оценом кривичних закона у целини.
Правни појам продуженог кривичног дела није био изричито дефинисан у нашем ранијем законодавству, па тиме ни прописан Кривичним законом Републике Србије, али је као кривичноправни институт у међувремену јасно нормиран чланом 61. Кривичног законика. У судској пракси, међутим, овај институт је био редовно и широко примењиван и пре његовог формалног законског прописивања, као „pro reo“ правна конструкција која је отклањала неповољан утицај осуде и кажњавања за стицај више кривичних дела по окривљеног. Важећи Кривични законик је кроз дефиницију продуженог кривичног дела одредио и да ће се, а ко продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматрати да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца . У конкретном случају, разлика код примене правног института продуженог кривичног дела према ранијем КЗ РС и важећем Законику је у томе што се код КЗ РС имовински износи прибављени појединим кривичним делима која улазе у састав продуженог кривичног дела нису сабирали (с обзиром на то да овај институт није био формално прописан), па се имовински цензус као квалификаторна околност дела ценио према највишем износу појединачно прибављене имовинске користи, док се код Кривичног законика ови имовински износи сабирају, па збир свих појединачних износа чини онај износ који је прибављен кривичним делом и од ког зависи његова правна квалификација.
Према одредбама члана 95. став 1. тачка 3) и члана 96. став 6. КЗЈ, као и према одредбама члана 103. став 1. тачка 4) и члана 104. став 6. важећег КЗ, кривично гоњење се не може предузети кад протекне десет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи казна затвора преко пет година (релативна застарелост), а з астарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двоструко време које се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења (апсолутна застарелост) . Из ових законских одредаба истоветне садржине произлази да апсолутна застарелост кривичног гоњења за кривично дело за које је подносилац осуђен наступа, по оба наведена кривична закона, након протека 20 година од извршења кривичног дела, без обзира да ли је окривљени осуђен по члану 242. став 2. КЗРС или по члану 359. став 2. Кривичног законика. Како је, према наводима из оспорених пресуда, предметно продужено кривично дело извршено до 1. септембра 1999. године, апсолутна застарелост кривичног гоњења, у конкретном случају, према оба кривична закона наступа 1. септембра 2019. године. Дакле, пошто је о кривичном делу и кривици подносиоца донета правноснажна пресуда, у конкретном случају апсолутна застарелост није наступила, без обзира који кривични закон се примењује.
Имајући у виду појединачне износе имовинске користи прибављене кривичним делом у питању (највиша појединачно прибављена имовинска корист је утврђена у износу од 402.795,00 динара), према ранијем КЗ РС радило се о квалификованом облику основног кривичног дела из члана 242. став 2. Тврдња подносиоца уставне жалбе да би применом каснијег кривичног законика све радње извршења кривичног дела за које је осуђен изгубиле свој квалификаторни карактер, по оцени Уставног суда, није основана, с обзиром на чињеницу да би се, у том случају, ex lege имао применити институт продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја. Пошто би се у том случају сви износи имовинске користи прибављене појединачним радњама кривичног дела морали сабирати, те би укупан износ користи прибављене продуженим кривичним делом износио 1.063.660,99 динара, опет би се радило о квалификованом облику основног кривичног дела, сада из члана 359. став 2. Кривичног законика. Из истог разлога је неоснован и навод (у суштини конструкција) подносиоца уставне жалбе да би применом Кривичног законика, као за њега повољнијег, застарело кривично гоњење за појединачна кривична дела у питању, која су ушла у састав продуженог кривичног дела, а што подносилац заснива на резону да би свако од тих дела, посматрано за себе, појединачно изгубило свој квалификовани облик, па би наводно могао да одговара само за садашњи основни облик кривичног дела злоупотреба службеног положаја, за које је запрећена казна затвора до пет година.
При свему наведеном, Уставни суд констатује да висина максимално запрећене казне затвора за кривично дело за које је подносилац осуђен (десет година по КЗ РС, односно осам година по важећем КЗ) нема никаквог значаја са аспекта остваривања и заштите његових Уставом зајемчених права, с обзиром на чињеницу да је подносиоцу уставне жалбе изречена условна осуда тако што му је утврђена казна затвора испод законског минимума по оба закона (у трајању од 11 месеци) и истовремено одређено да се тако утврђена казна неће извршити ако окривљени у року од пет година не изврши ново кривично дело. Стога Уставни суд сматра да су у конкретној уставноправној ствари потпуно ирелевантни наводи подносиоца о томе да у предметном кривичном поступку није примењен кривични закон који би за њега био повољнији.
При томе, Суд је посебно имао у виду да је суштина уставне жалбе садржана управо у покушају конструкције подносиоца да се на њега делимично примени стари, а делимично нови кривични закон, онако како њему конкретно више одговара. У таквом „комбиновању закона“, он се прво позива на ранији КЗ РС - према ком није формално био нормиран материјални институт продуженог кривичног дела, па позивом на тај закон жели да отклони изречену осуду за само једно - продужено кривично дело, које је у праксу уведено управо у корист окривљених лица, те где се код правне квалификације узимао у обзир само највиши појединачни износ прибављене имовинске користи, а затим покушава да се позове на важећи КЗ као повољнији закон, према ком би сва појединачно посматрана кривична дела из оптужнице (укупно њих седам која су ушла у састав продуженог дела), због новог - повећаног цензуса изгубила свој квалификовани облик и карактер. Када би се таква, парцијална и неспорним личним интересом мотивисана, примена два међусобно искључујућа закона могла спровести, то би у крајњем исходу заиста водило ка апсолутној застарелости кривичног гоњења у односу на подносиоца. Међутим, оваква конструкција има очигледан системски недостатак. Он је садржан у чињеници да Кривични законик, на који се подносилац позива као за њега повољнији пропис, изричито нормира, и то управо за овакве ситуације, постојање само једног – продуженог кривичног дела, као и збрајање свих појединачних износа стечене имовинске користи код утврђивања правне квалификације предметног дела, тако да ни по овом законику код подносиоца не би могло да дође до апсолутне застарелости кривичног гоњења док не протекне 20 година од последње оптужницом обухваћене радње извршења.
Имајући у виду изнето, Уставни суд оценио да су неосновани наводи подносиоца уставне жалбе о повреди права на правну сигурност у казненом праву, зајемченог одредбом члана 34. став 2. Устава . Сличан правни став Уставни суд је заузео и у својој Одлуци Уж-1237/2010 од 1. децембра 2011. године.
6. У односу на истакнуту повреду одредбе члана 34. став 1. Устава, према којој се нико не може огласити кривим за дело које, пре него што је учињено, законом или другим прописом заснованим на закону није било предвиђено као кажњиво, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена, Уставни суд указује да се подносилац на повреду овог права позива са аргументом да правни институт продуженог кривичног дела није био нормиран раније важећем КЗ РС, а не тврди да кривично дело за чије извршење је осуђен тим законом није било прописано .
Имајући у виду да се одредба члана 34. став 1. Устава односи искључиво на кривично дело и казну, а не и на наведени кривичноправни институт којим се успоставља функционални однос између више истоветних кривичних дела повезаних неким заједничким својствима, Уставни суд је оценио да су наводи подносиоца о повреди права зајемченог одредбом члана 34. став 1. Устава такође неосновани.
7. С обзиром на изложено, Уставни суд је нашао да оспореним актима подносиоцу уставне жалбе ни су повређен а прав а на правну сигурност у казненом праву, зајемчен а одредбама члана 34. ст. 1. и 2. Устава, па је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр, 109/07 и 99/11 ), уставну жалбу у целини одбио.
8. Полазећи од свега изложеног, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 1) и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, одлучио као у изреци.
Подносилац уставне жалбе наводи да је оспореним актима осуђен због извршења продуженог кривичног дела злоупотребе службеног положаја из члана 242. став 2. у вези ст. 1. и 4. Кривичног закона Републике Србије и да му је изречена условна осуда „тако што му је утврђена казна затвора у трајању од 11 месеци са периодом провере од пет година“. Истичући да примењени закон није прописивао могућност примене правне конструкције продуженог кривичног дела, сматра да му је повређено право из члана 34. став 1. Устава. С обзиром на то да је у међувремену, од подизања оптужнице до пресуђења, на снагу ступио нови Кривични законик, који је по својим одредбама повољнији за подносиоца, јер предвиђа блажу казну и виши имовински цензус за квалификовани облик наведеног кривичног дела, подносилац указује да је требало да одговара за свако од кривичних дела (која су ушла у конструкцију продуженог дела) понаособ, а сва та појединачна дела би по новом законику морала бити квалификована као основни облик кривичног дела злоупотребе службеног положаја - за које је запрећена максимална казна од пет година затвора, тако да би кривични поступак у односу на њега, правилном применом повољнијег закона, био обустављен због наступања апсолутне застарелости гоњења. Дакле, подносилац сматра да суд није применио сада важећи кривични закон за који налази да је по њега повољнији, већ закон који је важио у време извршења дела, чиме је повређено његово право из члана 34. став 2. Устава. Предложио је да се оспорене пресуде пониште.
2. Сагласно члану 170. Устава, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама захтева истакнутог у њој, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је у спроведеном поступку, из навода уставне жалбе и увидом у приложене пресуде, утврдио следеће чињенице и околности од значаја за доношење одлуке у овом уставносудском предмету:
Оспореном пресудом Општинског суда у Новом Саду К. 2302/06 од 27. априла 2009. године, окривљени Милан Даић (овде подносилац уставне жалбе) је оглашен кривим за извршење продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја из члана 242. став 2. у вези ст. 1. и 4. Кривичног закона Републике Србије, извршеног у периоду од 23. јануара 1997. године до 1. септембра 1999. године, па му је изречена условна осуда , тако што му је утврђена казна затвора у трајању од 11 месеци и истовремено је одређено да се казна неће извршити ако окривљени у року од пет година не изврши ново кривично дело. У конструкцију овог продуженог кривичног дела ушло је седам појединачних радњи извршења дела, који ма је окривљени прибавио имовинску корист у износима од 402.795,00 динара, 313.648,07 динара, 48.087,27 динара, 46.543,56 динара, 77.855,58 динара, 91. 594,80 динара и 83.136,71 динара . У образложењу ове пресуде првостепени суд је, између осталог, навео: „На изложен и начин, окривљени је остварио сва обележја криви чног дела - продуженог дела злоупотребе службеног положаја из чл. 242. став 2 . у вези ст . 1 . и 4 . КЗ РС, па је утолико извршена измена правне квалификације дела из опту жнице, пошто суд налази да је у питању продужено дело, а не 7 посебних кривичних дела. И у изјави по преузимању криви чног гоњења од 24.09.2004. године, тужилац се сложио да је у питању продужено дело, да би каснијим дописом од 13.12.2004. године, поново свако дело квалификовао као посебно дело. .. Без обзира што је у питању више оштећених, у питању је јединство радње и последице, на истом гра ђевинском објекту... па је кривично дело квалификовано као продужено дело. .. За кривично дело из члана 242 . став 2 . КЗ РС запрећена је казна затвора у трајању од једне до 10 година. По члану 95 . став 1 . тачка 3 ) у вези са чланом 96 . став 1 . тачка 6 ) КЗЈ , застарелост за ово дело наступа кад протекне 10 година од извршења дела (релативна) , односно 20 година (апсолутна застарелост). Дакле, застарелост у овом случају наступа тек 2017 . године. Не могу се из радње продуженог дела , које чини јединствену целину , издвојити неке радње па их квалификовати другачије, не као продужено дело, већ по блажој калификацији, на пример за основно дело и из тога извлачити закључак о застарелости. Застарелост код продуженог дела може се разматрати само у оквиру дате квалификације дела из пресуде и оп тужнице, а никако фрагментарно, јер би се тиме негирала сама суштина продуженог дела као јединствене целине. У том делу навод одбране је неприхватљив...“
Како се може видети из цитиране првостепене пресуде, укупан - збирни износ имовинске користи коју је окривљени прибавио наведеним продуженим кривичним делом износио би 1.063.660,94 динара.
Одлучујући о жалби окривљеног изјављеној против оспорене првостепене пресуде, Окружни суд у Новом Саду је 3. новембра 2009. године донео оспорену пресуду Кж. 841/09, којом је жалбу одбио као неосновану и првостепену пресуду потврдио. У разлозима другостепене пресуде наведено је да је образложење првостепеног суда у погледу утврђења да се у радњама оптуженог стичу сва обележја продуженог кривичног дела, прихватљиво и за веће другостепеног суда. Наиме, тај суд сматра да би примена одредбе члана 359. важећег Кривичног законика, с обзиром на став да се ради о продуженом кривичном делу, захтевала и примену члана 61. тачка 5) истог законика, који „регулише да се код кривичних дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматра да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима. Како би то свакако био из нос који прелази 450.000 динара, то по ставу овог већа, првостепени суд, квалификујући да је кри вично дело по Кривичном закону Републи ке Србије, није учинио повреду кривичног закона и није применио по учиниоца строжи кривични закон...“ Даље је наведено да „како је , дакле , правна квалификација почињеног кривичног дела... правилно утврђена... а имајући у виду запрећену казну за кривично дело из члана 242. став 2. КЗ РС, то је правилан закључак првостепеног суда да није наступила апсолутна застара кривичног гоњења за ово кривично дело“.
4. Одредбама члана 34. Устава Републике Србије , поред осталог, зајемчено је: да се нико не може огласити кривим за дело које, пре него што је учињено, законом или другим прописом заснованим на закону није било предвиђено као кажњиво, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена (став 1.); да се казне одређују према пропису који је важио у време кад је дело учињено, изузев кад је каснији пропис повољнији за учиниоца, као и да се кривична дела и кривичне санкције одређују законом (став 2.).
Кривичним законом СРЈ („Службени лист СФРЈ“, бр. 44/76, 36/77, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90, 45/90, 54/90 и „ Службени лист СРЈ“, бр. 35/92, 16/93, 31/93, 37/93 и 24/94 ) (у даљем тексту: КЗЈ), важећим у време извршења кривичног дела за које је подносилац осуђен, било је прописано: да се на учиниоца кривичног дела примењује закон који је важио у време извршења кривичног дела (члан 4. став 1.), а да ће се, ако је после извршења кривичног дела измењен закон, једном или више пута, применити закон који је блажи за учиниоца (члан 4. став 2.) . Чланом 95. став 1. тачка 3) КЗЈ било је прописано да се, а ко у овом закону није друкчије одређено, кривично гоњење не може се предузети кад протекне десет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи затвор преко пет година, а одредбом члана 96. став 6. да застарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двапут онолико времена колико се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења.
Чланом 242. Кривичног закона Републике Србије ("Службени гласник СРС", бр. 26/77, 28/77, 43/77, 20/79, 24/84, 39/86, 51/87, 6/89, 42/89 и 21/90 и "Службени гласник РС", бр. 16/90, 26/91, 75/91, 9/92, 49/92, 51/92, 23/93, 67/93, 47/94, 17/95, 44/98, 10/02, 11/02, 80/02, 39/03 и 67/03 ) (у даљем тексту: КЗ РС), који је важио у време извршења кривичног дела за које је подносилац уставне жалбе осуђен, било је прописано кривично дело злоупотреба службеног положаја и то тако: да ће се службено лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности прибави себи или другом какву корист, другом нанесе какву штету или теже повреди права другог, казнити затвором од шест месеци до пет година (став 1.); да ће се, а ко је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко триста хиљада динара, учинилац казнити затвором од једне до десет година (став 2.); да ће се, а ко је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко осамсто педесет хиљада динара, учинилац казнити затвором најмање три године (став 3.); да ће се одговорно лице у предузећу, установи или другој организацији које учини дело из ст. 1. и 3. овог члана, казнити казном прописаном за то дело (став 4.) .
Кривичним закоником („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05 и 107/05) (у даљем тексту: КЗ), који је ступио на снагу 1. јануара 2006. године и који је важио у време доношења оспорених пресуда, прописано је: да никоме не може бити изречена казна или друга кривична санкција за дело које пре него што је учињено законом није било одређено као кривично дело, нити му се може изрећи казна или друга кривична санкција која законом није била прописана пре него што је кривично дело учињено (члан 1.); да се на учиниоца кривичног дела примењује закон који је важио у време извршења кривичног дела, а ако је после извршења кривичног дела измењен закон, једном или више пута, примениће се закон који је најблажи за учиниоца (члан 5. ст. 1. и 2.);
Чланом 61. КЗ, поред осталог, прописано је: да продужено кривично дело чини више истих или истоврсних кривичних дела учињених у временској повезаности од стране истог учиниоца која представљају целину због постојања најмање две од следећих околности: истоветности оштећеног, истоврсности предмета дела, коришћења исте ситуације или истог трајног односа, јединства места или простора извршења дела или јединственог умишљаја учиниоца (став 1.); да ће се, ако продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматрати да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца (став 5.).
Одредбом члана 103. став 1. тачка 4) КЗ прописано је да се, ако у овом законику није друкчије одређено, кривично гоњење не може се предузети кад протекне десет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи казна затвора преко пет година, а одредбом члана 104. став 6) КЗ да застарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двоструко време које се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења.
Члан 359. овог законика прописује кривично дело злоупотреба службеног положаја и то тако: да ће се службено или одговорно лице које искоришћавањем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем границе свог службеног овлашћења или невршењем своје службене дужности прибави себи или другом физичком или правном лицу какву корист, другом нанесе какву штету или теже повреди права другог, к азнити затвором од шест месеци до пет година (став 1.); да ће се, а ко је извршењем дела из става 1. овог члана прибављена имовинска корист у износу преко четиристопедесет хиљада динара, у чинилац казнити затвором од једне до осам година (став 2.); да ће се, а ко вредност прибављене имовинске користи прелази износ од милион и петсто хиљада динара, учинилац казнити затвором од две до дванаест година (став 3.) .
5. Приликом утврђивања постојања повреде означених уставних права, Уставни суд претходно указује да се утврђивање кривичног закона који је повољнији за учиниоца, по мишљењу Суда, не може вршити простим упоређивањем максимума запрећених казни за одређено кривично дело, већ разматрањем свих релевантних института и норми упоређиваних кривичних закона који утичу на укупни статус окривљеног у поступку, односно оценом кривичних закона у целини.
Правни појам продуженог кривичног дела није био изричито дефинисан у нашем ранијем законодавству, па тиме ни прописан Кривичним законом Републике Србије, али је као кривичноправни институт у међувремену јасно нормиран чланом 61. Кривичног законика. У судској пракси, међутим, овај институт је био редовно и широко примењиван и пре његовог формалног законског прописивања, као „pro reo“ правна конструкција која је отклањала неповољан утицај осуде и кажњавања за стицај више кривичних дела по окривљеног. Важећи Кривични законик је кроз дефиницију продуженог кривичног дела одредио и да ће се, а ко продужено кривично дело обухвата кривична дела чије је битно обележје одређени новчани износ, сматрати да је продуженим кривичним делом остварен збир износа остварених појединачним делима уколико је то обухваћено јединственим умишљајем учиниоца . У конкретном случају, разлика код примене правног института продуженог кривичног дела према ранијем КЗ РС и важећем Законику је у томе што се код КЗ РС имовински износи прибављени појединим кривичним делима која улазе у састав продуженог кривичног дела нису сабирали (с обзиром на то да овај институт није био формално прописан), па се имовински цензус као квалификаторна околност дела ценио према највишем износу појединачно прибављене имовинске користи, док се код Кривичног законика ови имовински износи сабирају, па збир свих појединачних износа чини онај износ који је прибављен кривичним делом и од ког зависи његова правна квалификација.
Према одредбама члана 95. став 1. тачка 3) и члана 96. став 6. КЗЈ, као и према одредбама члана 103. став 1. тачка 4) и члана 104. став 6. важећег КЗ, кривично гоњење се не може предузети кад протекне десет година од извршења кривичног дела за које се по закону може изрећи казна затвора преко пет година (релативна застарелост), а з астарелост кривичног гоњења настаје у сваком случају кад протекне двоструко време које се по закону тражи за застарелост кривичног гоњења (апсолутна застарелост) . Из ових законских одредаба истоветне садржине произлази да апсолутна застарелост кривичног гоњења за кривично дело за које је подносилац осуђен наступа, по оба наведена кривична закона, након протека 20 година од извршења кривичног дела, без обзира да ли је окривљени осуђен по члану 242. став 2. КЗРС или по члану 359. став 2. Кривичног законика. Како је, према наводима из оспорених пресуда, предметно продужено кривично дело извршено до 1. септембра 1999. године, апсолутна застарелост кривичног гоњења, у конкретном случају, према оба кривична закона наступа 1. септембра 2019. године. Дакле, пошто је о кривичном делу и кривици подносиоца донета правноснажна пресуда, у конкретном случају апсолутна застарелост није наступила, без обзира који кривични закон се примењује.
Имајући у виду појединачне износе имовинске користи прибављене кривичним делом у питању (највиша појединачно прибављена имовинска корист је утврђена у износу од 402.795,00 динара), према ранијем КЗ РС радило се о квалификованом облику основног кривичног дела из члана 242. став 2. Тврдња подносиоца уставне жалбе да би применом каснијег кривичног законика све радње извршења кривичног дела за које је осуђен изгубиле свој квалификаторни карактер, по оцени Уставног суда, није основана, с обзиром на чињеницу да би се, у том случају, ex lege имао применити институт продуженог кривичног дела злоупотреба службеног положаја. Пошто би се у том случају сви износи имовинске користи прибављене појединачним радњама кривичног дела морали сабирати, те би укупан износ користи прибављене продуженим кривичним делом износио 1.063.660,99 динара, опет би се радило о квалификованом облику основног кривичног дела, сада из члана 359. став 2. Кривичног законика. Из истог разлога је неоснован и навод (у суштини конструкција) подносиоца уставне жалбе да би применом Кривичног законика, као за њега повољнијег, застарело кривично гоњење за појединачна кривична дела у питању, која су ушла у састав продуженог кривичног дела, а што подносилац заснива на резону да би свако од тих дела, посматрано за себе, појединачно изгубило свој квалификовани облик, па би наводно могао да одговара само за садашњи основни облик кривичног дела злоупотреба службеног положаја, за које је запрећена казна затвора до пет година.
При свему наведеном, Уставни суд констатује да висина максимално запрећене казне затвора за кривично дело за које је подносилац осуђен (десет година по КЗ РС, односно осам година по важећем КЗ) нема никаквог значаја са аспекта остваривања и заштите његових Уставом зајемчених права, с обзиром на чињеницу да је подносиоцу уставне жалбе изречена условна осуда тако што му је утврђена казна затвора испод законског минимума по оба закона (у трајању од 11 месеци) и истовремено одређено да се тако утврђена казна неће извршити ако окривљени у року од пет година не изврши ново кривично дело. Стога Уставни суд сматра да су у конкретној уставноправној ствари потпуно ирелевантни наводи подносиоца о томе да у предметном кривичном поступку није примењен кривични закон који би за њега био повољнији.
При томе, Суд је посебно имао у виду да је суштина уставне жалбе садржана управо у покушају конструкције подносиоца да се на њега делимично примени стари, а делимично нови кривични закон, онако како њему конкретно више одговара. У таквом „комбиновању закона“, он се прво позива на ранији КЗ РС - према ком није формално био нормиран материјални институт продуженог кривичног дела, па позивом на тај закон жели да отклони изречену осуду за само једно - продужено кривично дело, које је у праксу уведено управо у корист окривљених лица, те где се код правне квалификације узимао у обзир само највиши појединачни износ прибављене имовинске користи, а затим покушава да се позове на важећи КЗ као повољнији закон, према ком би сва појединачно посматрана кривична дела из оптужнице (укупно њих седам која су ушла у састав продуженог дела), због новог - повећаног цензуса изгубила свој квалификовани облик и карактер. Када би се таква, парцијална и неспорним личним интересом мотивисана, примена два међусобно искључујућа закона могла спровести, то би у крајњем исходу заиста водило ка апсолутној застарелости кривичног гоњења у односу на подносиоца. Међутим, оваква конструкција има очигледан системски недостатак. Он је садржан у чињеници да Кривични законик, на који се подносилац позива као за њега повољнији пропис, изричито нормира, и то управо за овакве ситуације, постојање само једног – продуженог кривичног дела, као и збрајање свих појединачних износа стечене имовинске користи код утврђивања правне квалификације предметног дела, тако да ни по овом законику код подносиоца не би могло да дође до апсолутне застарелости кривичног гоњења док не протекне 20 година од последње оптужницом обухваћене радње извршења.
Имајући у виду изнето, Уставни суд оценио да су неосновани наводи подносиоца уставне жалбе о повреди права на правну сигурност у казненом праву, зајемченог одредбом члана 34. став 2. Устава . Сличан правни став Уставни суд је заузео и у својој Одлуци Уж-1237/2010 од 1. децембра 2011. године.
6. У односу на истакнуту повреду одредбе члана 34. став 1. Устава, према којој се нико не може огласити кривим за дело које, пре него што је учињено, законом или другим прописом заснованим на закону није било предвиђено као кажњиво, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена, Уставни суд указује да се подносилац на повреду овог права позива са аргументом да правни институт продуженог кривичног дела није био нормиран раније важећем КЗ РС, а не тврди да кривично дело за чије извршење је осуђен тим законом није било прописано .
Имајући у виду да се одредба члана 34. став 1. Устава односи искључиво на кривично дело и казну, а не и на наведени кривичноправни институт којим се успоставља функционални однос између више истоветних кривичних дела повезаних неким заједничким својствима, Уставни суд је оценио да су наводи подносиоца о повреди права зајемченог одредбом члана 34. став 1. Устава такође неосновани.
7. С обзиром на изложено, Уставни суд је нашао да оспореним актима подносиоцу уставне жалбе ни су повређен а прав а на правну сигурност у казненом праву, зајемчен а одредбама члана 34. ст. 1. и 2. Устава, па је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр, 109/07 и 99/11 ), уставну жалбу у целини одбио.
8. Полазећи од свега изложеног, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 1) и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, одлучио као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА
др Драгиша Б. Слијепчевић
др Драгиша Б. Слијепчевић