Преглед документа Уж-3651/2015 Word документ

Уставни суд, Велико веће, у саставу: председник Суда Снежана Марковић, председник Већа и судије Весна Илић Прелић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), др Јован Ћирић, Гордана Ајншпилер Поповић, др Владан Петров и Татјана Ђуркић , чланови Већа, у поступку по уставној жалби Х . Б . (H . B .) из Туниса, Република Тунис , на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије, на седници Већа одржаној 30. јуна 2022. године, донео је

1. Одбија се као неоснована уставна жалба Х. Б . (H. B .) изјављена против радње Министарства унутрашњих послова – Дирекција полиције – Управ а граничне полиције – Одељење за границу – Станица граничне полиције Београд, предузете у периоду од 1. маја у 19.40 часова до 4. маја у 16.20 часова 2015. године, због повреде права на слободу и безбедност из члана 27. став 1. Устава Републике Србије.

2. Усваја се уставна жалба Х. Б . (H. B .) и утврђује да је радњом М инистарства унутрашњих послова – Дирекција полиције – Управа граничне полиције – Одељење за границу – Станица граничне полиције Београд , предузетом у периоду од 1. маја у 19.40 часова до 4. маја у 16.20 часова 2015. године, подноситељки уставне жалбе повређено право на правно средство из члана 36. став 2. Устава Републике Србије, у ве зи са начелом из члана 22. став 1. Устава .

1. Х . Б . (H. B .) из Туниса, Република Тунис, поднела је Уставном суду, 2. јуна 2015. године, преко пуномоћника Б . ц, уставну жалбу против радње Министарства унутрашњих послова – Дирекција полиције – Управа граничне пол иције – Одељење за границу – Станица граничне полиције Београд предузете у периоду од 1. маја у 19.40 часова до 4. маја у „16.40 часова“ 2015. године , због повреде начела судске заштите људских и мањинских права и слобода из члана 22. Устава Републике Србије и права на слободу и безбедност, права које се односи на поступање с лицем лишеним слободе, допунских права у случају лишења слободе без одлуке суда и права на правно средство, зајемчених одредбама чл. 27, 28, 29. и члана 36. став 2. Устава. Подноситељка истиче и повреде права на слободу и безбедност и права на делотворни правни лек, зајемчених одредбама члана 5. (са посебним освртом на члан 5. став 1. тачка ф)) и члана 13. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.

У уставној жалби је у прилог тврдње о повреди права из чл. 27, 28. и 29. Устава и члана 5. Европске конвенције наведено следеће: да је подноситељка уставне жалбе, држављанка Републике Тунис; да је летом из Туниса дошла на аеродром „Н.“ у Београду 1. маја 2015. године око 19.30 часова како би се нашла са ванбрачним партнером М. Б, држављанином Републике Аустрије, са којим је тада чекала дете; да су припадници Станице граничне полиције Београд приликом пасошке контроле саопштили подноситељки да не може да уђе у Републику Србију због страха да ће боравак злоупотребити како би са ванбрачним партнером незаконито отишла у Аустрију, те да ће бити враћена у Тунис; да су подноситељки ове информације саопштене на енглеском језику, који не разуме довољно добро да би могла да схвати правну ситуацију у којој се нашла након одбијања уласка; да је подноситељка потом била приморана да борави у транзитној зони аеродрома ради враћања у Тунис, што је било једнако лишењу слобода; да о лишењу слободе за потребе принудног удаљења није донета никаква одлука на коју би подноситељка могла да се жали, као и да су јој била ускраћена сва права која припадају лицима лишеним слободе, а посебно право на правног заступника, право да о лишењу слободе обавести треће лице и право на здравствени преглед. У прилог тврдње да је подноситељка у спорном периоду била лишена слободе цитирани су делови одређених извештаја Европског комитета за спречавање мучења и нечовечног или понижавајућег поступања или кажњавања Савета Европе и судска пракса Европског суда за људска права.

Што се тиче разлога због којих је подноситељка напустила Тунис и могућности да их саопшти полицијским службеницима наведено је: да је то учинила у страху од одмазде која јој је претила од чланова породице (оца и једног од браће), због тога што је разведена и што са ванбрачним партнером чека дете, али и због чињенице да је на послу (у апотеци) добијала претње смрћу од радикалних исламиста којима је одбила да незаконито и без рецепта изда лекове; да је у више наврата покушала да објасни полицијским службеницима да би у случају враћања у Тунис била изложена прогону; да је „из њених навода произлазила разумна сумња да је она избеглица“, али да полицијски службеници то нису могли да разумеју јер није био обезбеђен преводилац за француски језик који подноситељка разуме.

У погледу здравственог стања подноситељке и утицаја услова смештаја у транзитној зони аеродрома на њено здравствено стање наведено је: да је подноситељка већ током лишења слободе осетила болове у стомаку, али да су полицијски службеници одбили да јој на њен захтев обезбеде здравствени преглед, те је прву ноћ провела у јаким боловима (контракцијама), а ситуацију је додатно отежала и чињеница да је „седела и спавала на неудобним металним столицама“; да је тек сутрадан (2. маја), пошто је претходно ступила у контакт са својим ванбрачним партнером, прегледана од стране дежурног лекара на аеродрому, који је констатовао да ту не постоје услови да јој се укаже одговарајућа медицинска помоћ, након чега је одведена у К. Србије, где јој је лекар специјалиста гинекологије преписао терапију и обавезно мировање; да је одмах након прегледа враћена у транзитну зону, у којој није била обезбеђена приватност ради правилног узимања терапије, нити мировање.

Коначно, наведено је да је подноситељка транзитну зону напустила 4. маја 2015. године око „16.40 часова“ када јој је дозвољено да уђе у Републику Србију на основу издате потврде о израженој намери за тражење азила. Истакнуто је да је намера подноситељке да тражи азил препозната уз помоћ сарадника Б. ц, којима се најпре за помоћ обратио њен ванбрачни партнер, а потом је и она путем телефона ступила у контакт са наведеним удружењем, те је добила инструкцију да пред полицијским службеницима почне отворено да говори реч „азил“.

У прилог тврдњама о повреди начела из члана 22. став 1. и права из члана 36. став 2. Устава и члана 13. Европске конвенције поновљено је да је подноситељка лишена слободе без икакве формалне одлуке чиме је онемогућена да уложи било какав правни лек.

Предложено је да Уставни суд усвоји уставну жалбу, утврди повреду означених права и утврди право подноситељке на накнаду нематеријалне штете због незаконитог (арбитрерног) лишења слободе у износу од 150.000 динара. Такође је предложено да Суд сходно члану 87. Закона о Уставном суду утврди да надлежни органи „тренутно“ незаконито (арбитрерно) лишавају слободе у транзитној зони аеродрома „Н.“ све странце (међу којима се налази и велики број избеглица) који очекују принудно удаљење у земље порекла или треће земље, као и да наложи Влади и Министарству унутрашњих послова да покрену одговарајуће процедуре за измене и допуне „постојећих“ прописа (пре свега тада важећих Закона о странцима и Закона о азилу) како би се у српском правном систему у транзитним зонама аеродрома успоставила одговарајућа процедура лишења слободе и процедура азила.

2. Сагласно одредби члана 170. Устава Републике Србије, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.

Одредбом члана 82. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – Одлука УС, 40/15 – др. закон и 103/15) је прописано да се уставна жалба може изјавити против појединачног акта или радње државног органа или организације којој је поверено јавно овлашћење, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства или је законом искључено право на њихову судску заштиту.

Одредбом члана 84. став 1. Закона о Уставном суду прописано је да се уставна жалба може изјавити у року од 30 дана од дана достављања појединачног акта, односно од дана предузимања радње којом се повређује или ускраћује људско или мањинско право и слобода зајемчена Уставом.

У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама истакнутог захтева, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подноситељке уставне жалбе повређено или ускраћено њено Уставом зајемчено право или слобода.

3. Уставни суд је, у спроведеном поступку, на основу одговора Министарства унутрашњих послова – Дирекција полиције – Управа граничне полиције 03/8/4 број 26-3885/15 од 18. априла и 12. јуна 2017. године и достављене документације, утврдио следеће чињенице и околности од значаја за одлучивање у овој уставносудској ствари:

Подноситељка уставне жалбе је држављанка Републике Тунис (број пасоша … издат 17. новембра 2011. године са роком важења до 16. новембра 2016. године), рођена … 1977. године.

Дана 1. маја 2015. године у 19.40 часова допутовала је на гранични прелаз Сурчин – Београд, на аеродром „Н.“ у Београду, авионом „T.“ компаније, редовним летом из Туниса (број лета …). Била је у 31. недељи (осмом месецу) трудноће.

Полицијски службеник Министарства унутрашњих послова – Дирекција полиције – Управа граничне полиције – Одељење за границу – Станица граничне полиције Београд (у даљем тексту: Станица граничне полиције Београд) М.Т. је, приликом граничне контроле, на енглеском језику обавила разговор са подноситељком уставне жалбе на околности њеног доласка у Републику Србију, када је подноситељка изјавила да долази у Београд да би се састала са мужем који је аустријски држављанин и да ће боравити у хотелу „ R.“ у Београду. Утврђено је да поседује повратну авионску карту на релацији Тунис-Београд-Тунис, са повратком за дан 5. мај 2015. године, и новчана средства у износу од око 400 евра.

Станица граничне полиције Београд је 1. маја 2015. године, након извршених провера, подноситељки уставне жалбе одбила улазак у Републику Србију, због постојања оправдане сумње да боравак неће користити у намеравану сврху, на основу одредбе члана 11. став 1. тачка 8) раније важећег Закона о странцима. Истовремено је одређено да ће подноситељка бити задржана у транзитном делу аеродрома до 5. маја 2015. године када ће првим наредним летом (број лета …) заказаним за 18.55 часова бити враћена за Тунис, авионом „T.“ компаније.

Станица граничне полиције Београд је o наведеном догађају на граничном прелазу сачинила извештај 03/10/2/1 број 28-54-05/15 од 1. маја 2015. године, као и пропратно писмо од 1. маја 2015. године насловљено као „Информација надлежним властима државе из које је дошао путник коме је одбијен улазак у Републику Србију“, у коме је наведено да се, у складу са анексом 9 уз Конвенцију о међународном цивилном ваздухопловству, последња држава у којој се путник претходно задржао и из које је претходно допутовао, позива да га прихвати ради поновног испитивања након што му је одбијен улазак у другу државу.

Подноситељка је усмено, на енглеском језику, обавештена о разлогу одбијања уласка у Републику Србију, као и о томе да ће бити враћена у Тунис.

Из извештаја лекара специјалисте Клиничког центра Србије сачињеног 2. маја 2015. године у 23.55 часова и извештаја Станице граничне полиције Београд 03/10/2/1 број 28-118-05/15 од 3. маја 2015. године, произлази: да је подноситељка 2. маја 2015. године затражила лекарску помоћ жалећи се на болове, контракције у одмаклој трудноћи, те је истог дана у 23.30 часова обавила разговор са дежурним лекаром на аеродрому, који је позвао хитну помоћ, јер је посумњао да је порођај кренуо, а није специјалиста како би извршио гинеколошки преглед; да је подноситељка око 23.45 часова уз полицијску пратњу одвезена у К. Србије, где је у 23.55 часова преглед извршио лекар специјалиста гинекологије, који је констатовао да је са плодом све у реду, да порођај није почео, те је подноситељки преписао одређену терапију уз обавезно мировање; да је лекар специјалиста констатовао да подноситељка не говори српски језик, да слабо говори енглески језик и да је сва медицинска документација на француском језику, који лекар не говори; да је подноситељка, након прегледа, 3. маја 2015. године у 00.50 часова враћена у транзитни део аеродрома. Из достављене документације се види да су полицијски службеници са којима је подноситељка била у контакту биле жене.

Према наводима Управе граничне полиције, подноситељка приликом боравка у транзитној зони није била смештена у просторију за задржавање (лица по основу Закона о полицији и Законика о кривичном поступку у оквиру Станице граничне полиције Београд), већ је чекала повратак на полазну дестинацију првим наредним летом (у просторији аеродрома у којој се смештају странци који не испуњавају услове за улазак и нису тражили азил), о чему је била обавештена, а „ради коришћења прописане терапије на располагању је била одговарајућа просторија намењена родитељима са децом“.

Б. ц, након што му се ванбрачни партнер подноситељке М . Б . обратио за помоћ, поднео је 4. маја 2015. године Станици граничне полиције Београд молбу за улазак у транзитну зону аеродрома „Н . Т .“, у складу са чланом 10. раније важећег Закона о азилу, ради пружања правне помоћи подноситељки која је означена као тражилац азила. Б. ц . је истог дана ступио у контакт путем телефона са подноситељком и истог дана Европском суду за људска права поднео захтев за издавање привремене мере број 31/2015, a потом и прилог уз тај захтев број 31/2015-1, тражећи да се подноситељка пусти на слободу. У том захтеву је истакнуто: да је подноситељка арбитрерно лишена слобода супротно члану 5. став 1. тачка ф) Европске конвенције; да постоји опасност да ће бити принудно враћена на територију где јој прети стварни ризик од поступања које је супротно члану 3. Европске конвенције; да се налази у транзитној зони аеродрома, без икакве одлуке надлежних органа Републике Србије, где ишчекује принудно удаљење у Тунис, без икаквих процесних гаранција и унапред предвиђене процедуре у којој би јој био обезбеђен преводилац, правни заступник и могућност улагања делотворног правног лека који има суспензивно дејство, што представља кршење члана 13. у вези са чланом 3. Европске конвенције. У прилогу захтева је наведено да је подноситељки ускраћена медицинска нега, између осталог, и због немогућности комуницирања са полицијским службеницима на језику који разуме. Такође је наведен број телефона на који се подноситељка могла директно контактирати на француском језику.

У службеним белешкама Станице граничне полиције Београд 03/10/2/1 број 28-89/15 и број 28-90/15, обе од 4. маја 2015. године наведено је да је подноситељка 4. маја 2015. године у 15.50 часова затражила азил наводећи као разлоге верску припадност и забринутост за своју безбедност. Истог дана у 16.20 часова подноситељки је омогућен улазак у Републику Србију, након што јој је Станица граничне полиције Београд издала потврду о израженој намери да се тражи азил број 29/15 и након што је упућена да се у року од 72 часа јави у објекат „И.“ – „П .“ у насељу Крњача, Панчевачки пут …, Београд.

Б. ц . је 5. маја 2015. године повукао захтев за издавање привремене мере поднет Европском суду.

Подноситељка је 29. маја 2015. године поднела захтев за азил Министарству унутрашњих послова – Канцеларија за азил, наводећи разлоге за напуштање земље порекла које је изнела и у уставној жалби.

Закључком Министарства унутрашњих послова – Дирекцијa полиције – Управa граничне полиције – Канцеларијa за азил број 26-3885/15 од 1. јуна 2015. године подноситељки је одобрен боравак на приватној адреси у Београду, у улици Ј . број …, стан 2, за време трајања поступка утврђивања права на азил у Републици Србији.

Закључком Министарства унутрашњих послова – Дирекцијa полиције – Управa граничне полиције – Канцеларијa за азил број 26-3885/15 од 30. децембра 2015. године, у тачки 1. диспозитива, обустављен је поступак вођен по захтеву подноситељке за азил, док је у тачки 2. диспозитива подноситељка обавезана да, уколико нема други основ за боравак, напусти Републику Србију у року од три дана од дана правноснажности овог закључка. У образложењу закључка је наведено: да је подноситељка захтев за азил поднела 29. маја 2015. године, те да јој је, на основу одредбе члана 39. став 4. раније важећег Закона о азилу, одобрен боравак ван Центра за азил; да је у даљем току поступка, 17. децембра 2015. године, утврђено да подноситељка не борави на адреси коју је као адресу становања навела у захтеву за одобрење боравка ван Центра за азил (на приватној адреси), а да о томе није обавестила Канцеларију за азил, што је разлог за обустављање поступка прописан одредбом члана 34. став 1. тачка 3) поменутог закона; да је Б . ц, као пуномоћник подноситељке, поднеском од 21. децембра 2015. године обавестио првостепени орган да подноситељка одустаје од поднетог захтева за азил, што је разлог за обустављање поступка прописан одредбом члана 34. став 1. тачка 1) поменутог закона; да су се стога по оба ова законска основа стекли услови да поступак буде обустављен.

4. Одредбама Устава, на чију повреду се указује у уставној жалби, утврђено је: да свако има право на судску заштиту ако му је повређено или ускраћено неко људско или мањинско право зајемчено Уставом, као и право на уклањање последица које су повредом настале (члан 22. став 1.); да грађани имају право да се обрате међународним институцијама ради заштите својих слобода и права зајемчених Уставом (члан 22. став 2.); да свако има право на личну слободу и безбедност, да је лишење слободе допуштено само из разлога и у поступку који су предвиђени законом (члан 27. став 1.); да се лице које је лишено слободе од стране државног органа одмах, на језику који разуме, обавештава о разлозима лишења слободе, о оптужби која му се ставља на терет као и о својим правима и има право да без одлагања о свом лишењу слободе обавести лице по свом избору (члан 27. став 2.); да свако ко је лишен слободе има право жалбе суду, који је дужан да хитно одлучи о законитости лишења слободе и да нареди пуштање на слободу ако је лишење слободе било незаконито (члан 27. став 3.); да казну која обухвата лишење слободе може изрећи само суд (члан 27. став 4.); да се према лицу лишеном слободе мора поступати човечно и с уважавањем достојанства његове личности (члан 28. став 1.); да је забрањено свако насиље према лицу лишеном слободе (члан 28. став 2.); да је забрањено изнуђивање исказа (члан 28. став 3.); да се лицу лишеном слободе без одлуке суда, одмах саопштава да има право да ништа не изјављује и право да не буде саслушано без присуства браниоца кога само изабере или браниоца који ће му бесплатно пружити правну помоћ ако не може да је плати (члан 29. став 1.); да лице лишено слободе без одлуке суда мора без одлагања, а најкасније у року од 48 часова, бити предато надлежном суду, у противном се пушта на слободу (члан 29. став 2.); да свако има право на жалбу или друго правно средство против одлуке којом се одлучује о његовом праву, обавези или на закону заснованом интересу (члан 36. став 2.); да се улазак странаца у Републику Србију и боравак у њој уређује законом, те да странац може бити протеран само на основу одлуке надлежног органа, у законом предвиђеном поступку и ако му је обезбеђено право жалбе и то само тамо где му не прети прогон због његове расе, пола, вере, националне припадности, држављанства, припадности одређеној друштвеној групи, политичког мишљења или где му не прети озбиљно кршење права зајемчених овим уставом (члан 39. став 3.).

Поред тога, одредбама члана 198. Устава је утврђено: да појединачни акти и радње државних органа, организација којима су поверена јавна овлашћења, органа аутономних покрајина и јединица локалне самоуправе, морају бити засновани на закону (став 1.) и да законитост коначних појединачних аката којима се одлучује о праву, обавези или на закону заснованом интересу подлеже преиспитивању пред судом у управном спору, ако у одређеном случају законом није предвиђена другачија судска заштита (став 2.).

Одредбом члана 5. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту: Европска конвенција) утврђено је да свако има право на слободу и безбедност личности, те да нико не може бити лишен слободе, осим у следећим случајевима и у складу са законом прописаним поступком: а) у случају законитог лишења слободе на основу пресуде надлежног суда; б) у случају законитог хапшења или лишења слободе због неизвршења законите судске одлуке или ради обезбеђења испуњења неке обавезе прописане законом; ц) у случају законитог хапшења или лишења слободе ради привођења лица пред надлежну судску власт због оправдане сумње да је извршило кривично дело, или када се то оправдано сматра потребним како би се предупредило извршење кривичног дела или бекство по његовом извршењу; д) у случају лишења слободе малолетног лица на основу законите одлуке у сврху васпитног надзора или законитог лишења слободе ради његовог привођења надлежној власти; е) у случају законитог лишења слободе да би се спречило ширење заразних болести, као и законитог лишења слободе душевно поремећених лица, алкохоличара или уживалаца дрога или скитница и ф) у случају законитог хапшења или лишења слободе лица да би се спречио његов неовлашћени улазак у земљу, или лица против кога се предузимају мере у циљу изгона или екстрадиције. Одредбама ст. 2, 3, 4 и 5. истог члана Европске конвенције утврђено је: да свако ко је ухапшен мора бити обавештен без одлагања и на језику који разуме о разлозима за његово хапшење и о свакој оптужби против њега; да свако ко је ухапшен или лишен слободе сходно одредбама из става 1. тачка ц) овог члана мора без одлагања бити изведен пред судију или друго службено лице законом одређено да обавља судске функције и мора имати право да му се суди у разумном року или да буде пуштен на слободу до суђења; да пуштање на слободу може бити условљено јемствима да ће се лице појавити на суђењу; да свако ко је лишен слободе има право да покрене поступак у коме ће суд хитно испитати законитост лишења слободе и наложити пуштање на слободу ако је лишење слободе незаконито; да свако ко је био ухапшен или лишен слободе у супротности с одредбама овог члана има утуживо право на накнаду.

Одредбом члана 13. Европске конвенције је утврђено да свако коме су повређена права и слободе предвиђени у овој конвенцији има право на делотворни правни лек пред домаћим властима, без обзира на то да ли су повреду извршила лица која су поступала у службеном својству.

Уставни суд указује да су одредбама чл. 5. и 13. Европске конвенције гарантована права чију заштиту пружа и Устав Републике Србије у чл. 27, 28. и 29. односно члану 36. ст ав 2, те се оцена евентуалне повреде или ускраћивања ових права у поступку по уставној жалби врши у односу на наведене одредбе Устава.

Одредбом члана 2. став 2. Протокола 4 уз Европску конвенцију утврђено је да је свако слободан да напусти било коју земљу, укључујући и сопствену.

За одлучивање о овој уставносудској ствари од значаја су и следеће одредбе закона:

Одредбама Закона о странцима („Службени гласник РС“, број 97/08), који се примењивао до 2. октобра 2018. године, било је прописано: да се овај закон не примењује на странце који су поднели захтев за добијање азила или којима је у Републици Србији дат азил, ако законом није другачије одређено (члан 2. став 1. тачка 1)); да је улазак у Републику Србију долазак странца на њену територију, који је одобрен од стране надлежног државног органа, преласком преко државне границе, односно граничног прелаза на коме се обавља гранична контрола, да се задржавање странаца у транзитном простору аеродрома не сматра, у смислу овог закона, уласком у Републику Србију (члан 3. тачка 4)); да странац може да улази и борави у Републици Србији, под условима из овог закона, са важећом путном исправом у коју је унета виза или одобрење боравка, уколико законом или међународним уговором није другачије одређено (члан 4.); да је странац дужан, да се приликом уласка и изласка из Републике Србије, подвргне граничној контроли (члан 8. став 1.); да се гранична контрола странаца врши у складу са посебним законом, а обухвата и (…) одбијање уласка под условима из члана 11. овог закона (члан 8. став 2.); да ће се улазак у Републику Србију одбити странцу ако постоји оправдана сумња да боравак неће користити у намеравану сврху (члан 11. став 1. тачка 8)); да се одбијање уласка уписује у путну исправу странца (члан 11. став 2.); да се незаконитим боравком у Републици Србији, сматра, боравак на њеној територији без визе, одобрења боравка или другог законског основа (члан 42. став 1.); да странац који незаконито борави у Републици Србији, мора напустити њену територију одмах или у року који му је одређен (став 2.); да странац не сме бити принудно удаљен на територију где му прети прогон због његове расе, пола, вере, националне припадности, држављанства, припадности одређеној друштвеној групи или политичког мишљења (члан 47. став 1.); да се одредба става 1. овог члана неће примењивати на странца за кога се основано може сматрати да угрожава безбедност Републике Србије или које је правоснажном пресудом осуђено за тешко кривично дело, због чега представља опасност за јавни поредак (члан 47. став 2.); да независно од одредбе става 2. овог члана странац не сме бити принудно удаљен на територију на којој постоји ризик да ће бити подвргнут мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању или кажњавању (члан 47. став 3.); да ће надлежни орган током целог поступка принудног удаљења водити рачуна о специфичној ситуацији странца који спада у категорију лица са посебним потребама, међу којима су и труднице (члан 58. став 1.); да је приликом предузимања службених радњи према странцима из става 1. овог члана, надлежни орган дужан да поступа у складу са прописима којима је уређен положај лица са посебним потребама и међународним уговорима (члан 58. став 2.).

Одредбама Закона о заштити државне границе („Службени гласник РС“, број 97/08), који је био на снази до 2. марта 2018. године, било је прописано: да гранична полиција послове заштите државне границе обавља у складу са надлежношћу утврђеном овим законом (члан 5. став 1.); да при обављању послова из члана 5. овог закона полицијски службеник граничне полиције (у даљем тексту: полицијски службеник) примењује полицијска овлашћења, као и мере и радње утврђене Законом и то, поред осталог, проверава да ли лице испуњава услове за улазак, односно излазак из Републике Србије и проверава сврху путовања лица (члан 6. тач. 4) и 6)); да је оператор аеродрома, луке, пристаништа или железничке станице на којима се одвија међународни саобраћај дужан да обезбеди услове да се гранична контрола обавља несметано у складу са одредбама Закона (члан 17. став 2.); да је оператор аеродрома из става 2. овог члана дужан да обезбеди простор који омогућава одвајање путника у међународном саобраћају од других путника, као и простор за смештај странаца који не испуњавају услове за улазак у земљу у складу са посебним законом (члан 17. став 3.); да је лице које прелази или је већ прешло државну границу дужно да приликом граничне контроле стави на увид полицијском службенику прописану исправу за прелазак државне границе и омогући несметану контролу, да лице не сме напустити подручје граничног прелаза док се не обави гранична контрола (члан 26. став 1.); да је лице из става 1. овог члана дужно да полицијском службенику пружи сва потребна обавештења у вези са прелажењем државне границе која он од њега тражи и поступи по његовим упозорењима и наређењима (члан 26. став 2.); да се лица која не испуњавају услове за улазак на територију Републике Србије враћају на полазну дестинацију о трошку авиопревозника из става 1. овог члана (члан 46. став 2.); да је гранична полиција дужна да води евиденције о лицима којима није дозвољен прелазак државне границе (члан 62. став 1. тачка 2)).

Одредбама Закона о азилу („Службени гласник РС“, број 109/07), који се примењивао до 2. јуна 2018. године, било је прописано: да странац који је изразио намеру да тражи азил у Републици Србији има право да буде информисан о својим правима и обавезама током целог поступка азила (члан 10. став 1.); да лице које тражи азил може да користи бесплатну правну помоћ и заступање од стране УНХЦР и невладиних организација чији су циљеви и деловање усмерени на пружање правне помоћи избеглицама (члан 10. став 2.) да приликом граничне контроле на уласку у Републику Србију, или унутар њене територије, странац може усменим или писменим путем да изрази намеру да тражи азил пред овлашћеним полицијским службеником Министарства унутрашњих послова (члан 22. став 1.); да ће се странац који је изразио намеру да тражи азил евидентирати и упутити у Канцеларију за азил, односно у Центар за азил, да је странац дужан да се јави у року од 72 сата овлашћеном службенику Канцеларије за азил, односно Центра за азил (члан 22. став 2.); да ће се поступак за давање азила обуставити по службеној дужности ако лице које тражи азил одустане од захтева за азил или без оправданог разлога, не обавести Канцеларију за азил о промени адресе боравка у року од три дана од настале промене, или на други начин спречава уручење позива или других писмена (члан 34. став 1. тач. 1) и 3)); да кад лице које тражи азил поседује сопствена финансијска средства или су му средства обезбеђена на други начин, обавезан је да учествује у сношењу трошкова смештаја у Центру за азил, а на његов захтев, ако не постоје разлози за ограничење кретања из члана 51. овог закона, Канцеларија за азил ће му одобрити боравак ван Центра за азил (члан 39. став 4.); да је лице које тражи азил обавезно да о свакој промени адресе писменим путем обавести Канцеларију за азил, у року од три дана од промене адресе (члан 47. став 1. тачка 1)); да се одазива на позиве и сарађује са Канцеларијом за азил и другим надлежним органима у свим фазама поступка азила (тачка 4)); да остане на територији Републике Србије до окончања поступка за добијање азила (тачка 7)); да се потврда за лице које је изразило намеру да тражи азил издаје на прописаном обрасцу који не може да служи као идентификациони документ (члан 59. став 1.).

Сагласно одредби члана 2. став 1. тачка 23) Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14) израз „лишење слободе“ има следеће значење: хапшење, задржавање, забрана напуштања стана, притвор и боравак у установи који се, у складу са овим закоником, урачунава у притвор.

5. Одредбом члана 2а став 1. Закона о ратификацији Опционог протокола уз Конвенцију против тортуре и других сурових, нељудских и понижавајућих казни и поступака („Службени лист СЦГ – Међународни уговори “, бр. 16/05 и 2/06 и „Службени гласник РС – Међународни уговори“, број 7/11) одређено је да Заштитник грађана обавља послове Националног механизма за превенцију тортуре. У институцији Заштитника грађана формирана је посебна организациона јединица Секретаријат Националног механизма за превенцију тортуре, која обавља стручне послове, чији је мандат одређен чланом 4. Опционог протокола за превенцију тортуре.

У извештају Заштитника грађана – Национални механизам за превенцију тортуре о посети аеродрому „Н .“ број 71-59/15 од 3. јула 2015. године је наведено: да је посета обављена 29. јуна 2015. године; да је посету обавио Заштитник грађана у сарадњи са удружењем Б. ц, овде пуномоћником подноситељке уставне жалбе; да је извршен обилазак просторија за задржавање лица по основу Закона о полицији и Законика о кривичном поступку у оквиру Станице граничне полиције Београд и просторије аеродрома у којој се смештају странци који не испуњавају услове за улазак у Републику Србију и нису тражили азил.

У тачки 2. извештаја под називом „Контрола путника и провера идентитета“ је наведено: да је од почетка 2015. до 27. јуна исте године било 561 странац, од тога 133 жене, који су преко овог аеродрома покушали да дођу до земаља Европске уније или да уђу у Републику Србију, а да при томе нису испуњавали услове за улазак; да поступак контроле путника спроводе полицијски службеници Станице граничне полиције Београд и Одсека за сузбијање прекограничног криминала, илегалних миграција и трговине људима ове станице; да се поступак спроводи на тај начин што полицијски службеници врше увид у путне исправе – пасоше путника; да се процена да ли су одређена лица нерегуларни мигранти врши на основу спољних обележја, као и увидом у пасоше; да се у поступку утврђивања идентитета врши претрес пртљага и претрес личних ствари путника, укључујући увид у податке у мобилним телефонима.

У тачки 3. извештаја под називом „Комуникација и поучавање о правима“ је наведено: да се комуникација са странцима обавља усменим путем искључиво на енглеском језику; да се странци упознају са могућношћу да траже азил; да уколико лице не разуме енглески језик, а дошао је у групи, онда се као преводилац ангажује лице из групе које говори енглески језик и језик странца о коме се прикупљају подаци; да Станица граничне полиције на аеродрому нема финансијских могућности за ангажовање преводилаца.

У тачки 4. извештаја под називом „Поступање према странцу који не испуњава услове за улазак на територију Републике Србије“ је наведено: да су странци који не испуњавају услове за улазак у Републику Србију дужни да се врате у државу из које су допутовали, односно да отпутују у неку другу државу за коју испуњавају услове за улазак; да су путници из „ризичних земаља“ у већини случајева обавезни да приликом куповине авио карте купе и повратну карту; да ако путник има важећу путну исправу и испуњава услове за улазак у неку другу државу, омогућује му се да купи карту до те државе и да не буде враћен у земљу полазне дестинације; да се странци који не испуњавају услове за улазак, до поласка авиона који ће их вратити у земљу из које су дошли или којим ће наставити путовање у земљу за коју испуњавају услове за улазак, смештају у посебну просторију аеродрома (описано детаљније у тачки 8. Извештаја); да лица у просторији бораве у просеку два до три дана, али има случајева да ту бораве и до седам дана; да лица код себе имају личне ствари (мобилни телефон, лични пртљаг и сл.); да су им обезбеђена три оброка дневно о трошку авиопревозника којим су допутовали у Србију, као и основна средства за личну хигијену; да је странцима који бораве у просторији у великој мери ограничена слобода кретања; да просторију могу напустити само уз пратњу службеника полиције, с тим да немају могућност да разумно време проводе на свежем ваздуху, чак и у случају дужег боравка у просторији; да према наводима полицијских службеника, жене и деца остварују већу слободу кретања, јер им је дозвољено да већи део дана проведу ван ове просторије; да лица која су привремено смештена у просторији могу да користе телефон који се налази у просторији; да уколико на захтев лица дође представник амбасаде државе порекла да посети лице, омогућава се обављање разговора у некој од службених просторија; да се лекарски преглед врши у случају да лице затражи лекарску помоћ и здравствене услуге пружа медицинска служба аеродрома; да службеници обезбеђења аеродрома и полицијски службеници не воде евиденцију о лицима која су смештена у просторији. С тим у вези, Заштитник грађана – Национални механизам за превенцију тортуре је упутио препоруку да би Станица граничне полиције Београд на аеродрому и аеродром требало да предузму мере како би се успоставиле и водиле евиденције о лицима која се смештају у просторију аеродрома, као и о свим битним догађајима, односно чињеницама релевантним за њихов боравак у просторији.

У тачки 5. извештаја под називом „Поступање према странцу који је изјавио намеру за тражење азила“ је наведено: да странцима који не испуњавају услове за улазак, а затраже азил, Станица граничне полиције на аеродрому издаје потврде о израженој намери за тражење азила; да према речима полицијских службеника, уколико странац у разговору са њима изјави да страхује за своју безбедност и живот уколико буде враћен у државу полазне дестинације, и ако постоје оправдани разлози за тај страх, не враћа се у земљу из које је дошао и издаје ме се потврда о израженој намери за азил; да је закључно са даном посете у 2015. години издато 49 ових потврда, од тога две за држављане Туниса; да се такво лице упућује да оде у један од центара за азил.

У тачки 8. извештаја под називом „Просторија аеродрома за смештај странаца који не испуњавају услове за улазак“ је наведено: да се просторија аеродрома, која служи за смештај странаца који не испуњавају услове за улазак, налази на крају аеродромског терминала; да је просторија површине око 80 м2 и опремљена је са око 25 фотеља и неколико ћебади, али не постоје одговарајући услови за спавање (адекватан лежај или душек); да просторија има адекватан доток природног и вештачког осветљења; да је вентилација лоша; да се на крају просторије налази купатило, које је у коректном стању, а хигијена је задовољавајућа; да је вода за пиће лицима доступна преко аутомата за воду који се налазе у просторији; да не постоји простор за боравак лица на отвореном. С тим у вези је утврђено да просторија није примерена вишедневном боравку лица и да не постоји могућност боравка лица на свежем ваздуху, те је препоручено да аеродром обезбеди адекватну просторију за смештај странаца који не испуњавају услове за улазак, у складу са важећим стандардима, као и одговарајући простор за физичку рекреацију на отвореном. На слици која се налази уз поменуту тачку извештаја види се да су фотеље спојене као софе на којима се може лежати.

У извештају Заштитника грађана – Национални механизам за превенцију тортуре о посети Станици граничне полиције Београд на аеродрому „Н .“ број 281-83/18 од 25. октобра 2018. године, поред осталог, је наведено да се странцима којима је одбијен улазак уручује „Одлука о одбијању уласка у Републику Србију“ израђена на двојезичном обрасцу (српско-енглески), у складу са подзаконским актом уз нови Закон о странцима (чија је примена почела 3. октобра 2018. године), те се на овај начин странци писаним путем на енглеском језику могу упознати са разлогом одбијања уласка у Србију или немогућношћу наставка даљег путовања.

У тачки 4. извештаја Заштитника грађана – Национални механизам за превенцију тортуре о посети аеродрому „Н .“ број 415-4/20 од 25. фебруара 2020. године је наведено да се просторија за смештај странаца који не испуњавају услове за улазак надзире током 24 часа из друге просторије из које је омогућен увид у просторију у којој се налазе задржана лица, а надзор врше припадници граничне полиције и службе обезбеђења аеродрома.

У тачки 40. извештаја Европског комитета за спречавање мучења и нечовечног или понижавајућег поступања или кажњавања Савета Европе (CPT) , чија делегација је у периоду од 26. маја до 6. јуна 2015. године била у посети Републици Србији, између осталог и у транзитној зони аеродрома „Н.“ у Београду, је наведено: да је делегација обавештена да су странци којима је одбијен улазак у земљу, сагласно члану 46. став 2. тада важећег Закона о заштити државне границе, задржани у транзитној зони аеродрома „Н.“ у периоду од неколико часова до неколико дана (до пет дана); да је гранична полиција обавестила делегацију да лица задржана у транзитној зони нису систематски обавештена на језику који разумеју о њиховој правној ситуацији и правима; да су изложени плакати на енглеском језику са подацима о пружаоцима бесплатне правне помоћи које странци могу контактирати телефоном; да је странцима обезбеђена храна; да они немају могућност изласка на свеж ваздух и да у зони нема услова за пружање медицинске неге.

У тачки 14. Завршних напомена на други периодични извештај Србије које је 12. маја 2015. године усвојио Комитет против мучења Организације Уједињених нација (CAT) наведено је да се тражиоцима азила задржаним на аеродрому „Н.“ не доставља одлука о задржавању или протеривању коју могу да оспоре.

У тачки 51. извештаја Специјалног известиоца за мучење и друге свирепе, нехумане и понижавајуће казне и поступке Организације Уједињених нација, који је посетио Републику Србију од 13. до 24. новембра 2017. године, између осталог и транзитну зону аеродрома „Н.“ у Београду, а који је приложен уз допуну уставне жалбе, наведено је да су одбијање уласка и одлуке о удаљењу засноване на личној процени службеника граничне полиције, те ако нису предмет независне судске контроле, носе велики ризик од произвољности и могу довести до протеривања уз повреду људских права и нарочито забране мучења и нечовечног поступања.

6. Уставни суд је на овом месту изложио разлоге којима се Европски суд за људска права (у даљем тексту: Европски суд) руководио приликом оцене да ли се задржавање подносилаца представки у транзитним зонама међународних аеродрома сматра лишењем слободе. При томе су начелни ставови и оцене Европског суда заузети поводом тих предмета, а који представљају устаљену праксу тог суда приликом испитивања повреде права на слободу и безбедност, изнети на одговарајућим местима у даљем образложењу ове одлуке.

У предмету Amuur против Француске, број представке 19776/92, пресуда од 25. јуна 1996. године, четворица подносилаца представке, држављани Сомалије, су 20 дана били задржани у хотелу који је представљао део транзитне зоне аеродрома „О .“ у Паризу, и то од 9. марта 1992. године, када им је одбијен улазак у Француску због фалсификованих путних исправа, до 29. марта 1992. године, када је министар унутрашњих послова одбио њихов захтев за пријем по основу права на азил и када су послати за Сирију која је прихватила да их прими. Европски суд је констатовао да су подносиоци, који су се позивали на статус избеглица, у највећем делу тог периода били препуштени сами себи, под строгим и сталним надзором полиције, да нису уживали било какву правну и социјалну помоћ, све до 24. марта 1992. године када су уз помоћ хуманитарне организације успоставили контакт са адвокатом, те су се 26. марта 1992. године обратили надлежном француском суду, који је одлуком о привременој мери од 31. марта 1992. године констатовао да су подносиоци незаконито притворени, квалификујући њихово задржавање као „произвољно лишење слободе“, и наредио да се пусте на слободу. Дакле, пре 26. марта 1992. године, трајање и неопходност њиховог задржавања нису били предмет судске контроле, а одлука суда о пуштању на слободу је донета након што су подносиоци напустили транзитну зону (ст. 7. до 11. и 45.). Европски суд је нашао да ни један француски пропис који је био на снази у то време није имао довољан квалитет „закона“ у смислу судске праксе Европског суда, односно није пружао одговарајућу заштиту и неопходну правну сигурност лицима задржаним у транзитној зони аеродрома, којима би спречио арбитрерне повреде права гарантованих Европском конвенцијом за заштиту људских права и основних слобода од стране јавних власти. Пре свега, прописи нису омогућавали суду да испита услове боравка странаца, нити да наложи органима управе да ограниче трајање задржавања, нити су предвиђали правну, хуманитарну и социјалну помоћ тим лицима (став 53.).

У предмету Shamsa против Пољске, представке бр. 45355/99 и 45357/99, пресуда од 27. новембра 2003. године, двојица подносилаца представки , либијски држављани, су ухапшени у Варшави 27. маја 1997. године јер приликом контроле нису имали важеће личне исправе и дозволе за боравак. Наредног дана је донета одлука о њиховом протеривању у року од 90 дана и истог дана су одведени у депортациони притвор. Последњи дан рока за извршење налога за протеривање и за њихово држање у притвору био је 24. август 1997. године. Власти су почев од 24. августа до 4. септембра 1997. године три пута покушале да изврше налог за протеривање удаљењем подносилаца авионом за Либију, први пут преко Прага, други пут преко Каира и трећи пут преко Туниса, али су се подносиоци сваки пут враћали у Варшаву. Европски суд је испитивао задржавање подносилаца у транзитној зони аеродрома које је трајало у периоду од 25. августа до 3. октобра 1997. године, са прекидима од 28. августа до 1. септембра, када је покушано удаљење у Каиро, и од 4. до 11. септембра, када је покушано удаљење у Тунис. Имајући у виду да подносиоци, под сталним надзором граничне полиције, нису могли слободно да се крећу и да су морали да буду доступни пољским властима, Европски суд је закључио да се њихово задржавање у транзитној зони, с обзиром на претрпљена ограничења, у суштини разматра као лишење слободе (став 47.). При томе нису прихваћене тврдње пољске владе да су подносиоци одговорни за трајање притвора тиме што су спречавали сваки покушај власти да их протера, као и да су приликом два покушаја протеривања путовали без пратње и да су у сваком тренутку могли да напусте зону (ст. 37. и 38.). Полазећи од тога да према пољском праву налог за протеривање мора бити извршен у року од 90 дана, те ако се то не догоди, лице мора бити пуштено на слободу, а имајући у виду да су подносиоци држани у транзитној зони аеродрома и после 25. августа 1997. године, када је требало да буду пуштени на слободу, Европски суд је закључио да су власти без икаквог правног основа наставиле да извршавају налог за протеривање и пошто је истекао законски рок, а то су чиниле све до 3. октобра 1997. године, када је полиција одвела подносиоце на преглед у болницу и тамо их оставила. С тим у вези, Европски суд је истакао да није донета никаква одлука домаћих власти која би тачно одредила основ по коме подносиоци треба да буду задржани у транзитној зони, рок и услове тог задржавања. Европски суд је стао на становиште да притвор који траје више дана и који није одредио суд, судија или неко друго лице „које има овлашћење да врши судску власт“ не може бити сматран „законитим“ у смислу члана 5. став 1. Европске конвенције. Иако овај захтев није изричито наведен у члану 5. став 1. Европске конвенције, он се може извести из целине члана 5. исте конвенције, пре свега из става 1. тачка ц) („ради привођења лица пред надлежну судску власт“) и става 3. („мора без одлагања бити изведен пред судију или друго службено лице законом одређено да обавља судске функције“). Поред тога, гаранција habeas corpus коју садржи члан 5. став 4. Европске конвенције управо се ослања на идеју да притвор који траје дуже од периода предвиђеног у ставу 3. захтева интервенцију „суда“ као заштите од произвољности (ст. 53, 55. и 59.) .

У предмету Mogoş против Румуније, број представке 20420/02, одлука од 6. маја 2004. године, подносиоци, брачни пар са троје деце, без држављанства, румунског порекла, депортовани су из Немачке у Румунију 7. марта 2002. године, од када су се налазили у транзитној зони аеродрома у Букурешту. Нису били тражиоци азила. Имали су документ који им је омогућавао да уђу у Румунију, али су одбили да напусте транзитну зону, захтевајући да буду враћени у Немачку. Главна разлика у односу на предмете Amuur против Француске и Shamsa против Пољске је у томе што су подносиоци у овом предмету могли да напусте транзитну зону и да прекину ситуацију у којој су се налазили. Европски суд је узео у обзир чврст став подносилаца у погледу ове могућности: они одбијају да уђу у Румунију и да имају правне односе са том државом. При томе, власти нису ни ухапсиле ни притвориле подносиоце, нити је донета било каква одлука у том смислу. Водећи рачуна о могућности подносилаца да напусте транзитну зону у сваком тренутку и њиховом одбијању да то учине, Суд сматра да се тако створена ситуација не може ставити на терет држави, те је притужба подносилаца ratione personae неспојива са чланом 5. став 1. Европске конвенције.

У предмету Mahdid и Haddar против Аустрије , број представке 74762/01, одлука од 8. децембра 2005. године, четворо подносилаца, алжирских држављана, су 3. новембра 1996. године стигли на међународни аеродром у Бечу летом из Туниса. Следећег дана су тражили азил и одбијен им је улазак у земљу, а 7. новембра су одбачени њихови захтеви за азил на шта су се жалили. Био им је понуђен смештај у посебној транзитној зони у близини аеродрома, опремљеној лежајевима са обезбеђеним оброцима, али су они то одбили и остали су у обичној транзитној зони. По одбацивању захтева за азил, уништили су своје пасоше како би спречили удаљење. Удаљење подносилаца предвиђено за 10. и 17. новембар је одложено јер власти нису могле да их пронађу у транзитној зони, а 14. новембра су одбили да се укрцају у авион. Подносиоци су били под надзором полиције само током 21. новембра 1996. године, и то од ујутро када су стављени под надзор да би се спровело њихово удаљењ е у Тунис предвиђено истог дана увече, до 14 часова, када је престао надзор полиције због одлагања удаљења јер су власти Туниса обавестиле надлежне органе да не би могле да прихвате подносиоце без пасоша. Подносиоцима је 13. децембра 1996. године дозвољено да уђу у Аустрију из хуманитарних разлога, а поступци поводом њихових захтева за азил су настављени. Европски суд је закључио да се овај предмет суштински разликује од предмета Amuur против Француске у коме су подносиоци 20 дана били задржани у транзитној зони пре одбацивања њихових захтева за азил, под строгим надзором полиције и током већег дела боравка без правне и социјалне помоћи. Наиме, у овом предмету власти су у року од три дана испитале и одбациле захтеве за азил подносилаца, што није био случај у предмету Amuur; подносиоци су и поред тога одлучили да остану у транзитној зони и још увек су поседовали пасоше и туристичке визе за Словенију, које су касније уништили; подносиоци су, за разлику од подносилаца у предмету Amuur, након што им је одбијен улазак и након што су одбили предлог да буду смештени у посебно опремљеној транзитној зони, били препуштени самима себи; нису били под надзором полиције, осим 21. новембра неколико часова; могли су да воде свакодневни живот, да ступају у контакте са трећи лицима без интервенције или надзора власти; од почетка боравка у транзитној зони су били у контакту са хуманитарном организацијом која им је пружала правну помоћ; штавише, власти два пута нису успеле да их удаље у Тунис јер нису знале где се подносиоци налазе. Суд стога није прихватио тврдњу подносилаца да је њихова ситуација практично била упоредива или изједначена са ситуацијом лица која се налазе у притвору, те се не може рећи да су подносиоци били лишени слободе у смислу члана 5. став 1. Европске конвенције.

У предмету Riad и Ildiab против Белгије , представке бр. 29787/03 и 29810/03, пресуда од 24. јануара 2008. године , подносиоци представки , палестински држављани, су стигли на аеродром у Бриселу 27. односно 24. децембра 2002. године. Истог дана када су стигли одбијен им је улазак у Белгију јер нису имали потребне визе, поднели су захтеве за азил о чему су им издате потврде и донете су одлуке о њиховом задржавању на основу којих су смештени у транзитни центар „127“ у оквиру аеродрома (није исто што и транзитна зона у коју ће касније бити смештени 30. јануара и 3. фебруара 2003. године). Захтеви за азил су одбијени. После неуспешног покушаја бекства из транзитног центра „127“ у ноћи између 21. и 22. јануара 2003. године, смештени су у затворени центар за илегалне мигранте у Брижу. Надлежни првостепени суд је одлукама од 20. јануара 2003. године наредио да се подносиоци пусте на слободу из транзитног центра у који су били смештени на основу одлука надлежног органа, што је потврдио другостепени суд одлуком од 30. јануара 2003. године за првог подносиоца и одлуком од 3. фебруара 2003. године за другог подносиоца. Стога су први подносилац 30. јануара 2003. године, у 18.45 часова, а други 3. фебруара 2003. године, у 18.30 часова, пребачени у транзитну зону аеродрома, где су остали до 15. фебруара 2003. године, пре подне, када су је напустили, пошто је надлежни суд 14. фебруара 2003. године наредио да се пусте на слободу из транзитне зоне. Приликом уласка у транзитну зону, подносиоци су обавештени о пуштању на слободу на основу одлука од 20. јануара 2003. године, дати су им њихови пртљази и личне ствари, осим пасоша, и дозвољено им је да обаве један телефонски разговор са лицем по свом избору, те су контактирали адвоката. Током задржавања је три пута покушано удаљење првог подносиоца и једанпут другог подносиоца, али без успеха јер су одбили да се укрцају у авион (ст. 7. до 40.). Европски суд је оценио да се задржавање подносилаца у трајању од 14 односно 11 дана у транзитној зони аеродрома, које је уследило један месец по њиховом доласку у земљу и након одлука којима је наређено пуштање на слободу, практично изједначава са лишењем слободе (став 68.). Европски суд је потом оценио да је одлука о смештању подносилаца у транзитну зону очигледно супротна другостепеним одлукама од 30. јануара и 3. фебруара 2003. године, којима су потврђене првостепене одлуке од 20. јануара 2003. године којима је наређено пуштање подносилаца на слободу, и да је Канцеларија за странце тиме свесно прекорачила своја овлашћења (став 76.). Суд је такође приметио да Влада није објаснила на ком правном основу је било засновано пребацивање и задржавање подносилаца у транзитној зони. Суд сматра да је „притварање“ појединца у таквој зони на неодређено и непредвидиво време, које се не заснива на конкретној законској одредби или на судској одлуци, и где су ограничене могућности судске контроле, с обзиром на тешкоће остваривања контаката који би омогућили конкретну правну помоћ, само по себи, супротно начелу правне сигурности, које је својствено Европској конвенцији и које представља један од основних елемената правне државе (став 78.).

У предмету Nolan и K. против Русије , број представке 2512/04, пресуда од 12. фебруара 2009. године , први подносилац представке, држављанин САД, је 2. јуна 2002. године, у 23 часа, стигао на аеродром „Ш.“ у Москви. Службеници граничне полиције су спровели детаљан претрес његових личних ствари и спровели га у транзитну зону аеродрома. Подносилац је потом око девет часова био закључан сам у малој соби, у којој су се налазили сто и софа, без телефона, вентилације и прозора. Током задржавања му је саопштено да је његова виза укинута. Дана 3. јуна 2002. године, у 08.30 часова, допуштено му је да уз пратњу оде у тоалет, а пошто му је у 10 часова саопштено да се одбија његов улазак у Русију, без навођења било каквих разлога, подносилац је купио карту за Естонију и укрцао се на лет у 11.30 часова, све време под пратњом граничне полиције (ст. 20. до 26.). Европски суд је истакао да чињеница да у односу на подносиоца није био спроведен поступак одређивања административног или кривичног притвора, није била релевантна за оцену да ли је постојало de facto лишење или ограничење његове слободе. Исти суд је узео у обзир следеће околности: да подносилац није могао сам да напусти собу у којој је био смештен, јер је споља била закључана; да иако му је следећег јутра допуштено да користи тоалет и бар, то је могао да учини само под сталним надзором службеника граничне полиције; да је његов одлазак из транзитне зоне био могућ једино следећег дана, када је купио авионску карту за Естонију, до када је био притворен; да је „Упутствима за проверу докумената лица која прелазе границу Руске Федерације“ било предвиђено да се лица, која се налазе у ситуацији као и први подносилац представке, одводе у изоловане просторије и држе под надзором, до напуштања руске територије. Стога је Европски суд нашао да се услови под којима је подносилац једну ноћ провео у транзитној зони аеродрома практично, у погледу претрпљених ограничења, изједначавају са лишењем слободе (став 96.). Испитујући да ли је лишење слободе подносиоца било у складу са чланом 5. став 1. Европске конвенције, Европски суд је истакао да израз „у складу са законом прописаним поступком“ не упућује само на домаћи закон, већ и на „квалитет закона“, који мора бити у довољној мери доступан, прецизан и предвидив у примени, како би се избегла опасност од произвољности. При томе је Влада тврдила да подносилац није био притворен у смислу руског права и није се позвала ни на једну одредбу домаћег права која је регулисала лишење слободе подносиоца. „Упутства за проверу докумената лица која прелазе границу Руске Федерације“ никада нису била јавно објављена и доступна и зато не испуњавају захтеве предвидивости и доступности како би задовољили критеријум „квалитета закона“. Стога је домаћи правни систем пропустио да заштити подносиоца од произвољног лишења слободе и не може се сматрати да је његово притварање „прописано законом“ у смислу члана 5. став 1. Европске конвенције (ст. 98. и 99.).

У предмету Gahramanov против Азербејџана, број представке 26291/06, одлука од 15. октобра 2013. године , подносилац представке, азербејџански држављанин, је 18. јула 2006. године, у 08.30 часова, стигао на аеродром „Х .“ у Бакуу, одакле је у 11 часова требало да лети за Дубаји. Задржан је због тога што је у бази података уз његово име стајала напомена да треба да буде задржан. По наводима подносиоца, задржавање је трајало четири часа, а по наводима азербејџанских власти два часа, ради претреса његовог пртљага и неопходних административних провера. Током задржавања није смео да напусти просторију, нити да сретне било кога. Након што су надлежни органи утврдили да је напомена која је стајала уз његово име последица административне грешке, подносиоцу је омогућено да напусти аеродром и надокнађена му је цена карте пропуштеног лета. Европски суд је нашао да се може сматрати да су путници који су одабрали авион као превозно средство пристали на то да буду подвргнути безбедносним проверама. У том смислу, безбедносне провере могу да обухвате проверу идентитета, претрес пртљага или чекање да се спроведу допунске провере како би се знало да ли представљају опасност по безбедност лета. Трајање задржавања путника на аеродрому од стране граничне полиције у циљу провере његове ситуације које није прекорачило време које је неопходно потребно да би се испитале потребне формалности, не може се разматрати са становишта члана 5. Европске конвенције (ст. 40. и 41.). Европски суд је закључио да подносилац није био принуђен да остане у просторији у којој је задржан, дуже од времена које је било неопходно потребно да би се извршиле провере, а био је овлашћен да напусти аеродром чим су власти откриле грешку у бази података. За разлику од предмета Nolan и K. против Русије у коме је подносилац провео једну ноћ у соби у транзитној зони аеродрома, након што му гранична полиција није допустила да уђе у Русију, због чега је утврђено да је незаконито лишен слободе, подносилац у предмету Gahramanov против Азербејџана је био слободан да напусти аеродром одмах пошто је његова ситуација разјашњена (став 45.).

У предмету Z.A. и остали против Русије, представке бр. 61411/15, 61420/15, 61427/15 и 3028/16, пресуда Великог већа од 21. новембра 2019. године , чет воро подносилаца представки, држављани Ирака, Палестине, Сирије и Сомалије, су задржани непрекидно од пет до 22 месеца у транзитној зони аеродрома „Ш .“ у Москви. Гранична полиција им није дозволила да пређу пасошку контролу и одузела им је пасоше. Подносилац Z.A. је задржан у транзитној зони од 27. јула 2015. године, захтев за добијање статуса избеглице у Русији је поднео 29. јула 2015. године, а транзитну зону је напустио 17. марта 2016. године, након што му је Високи комесаријат за избеглице признао статус лица коме је потребна међународна заштита и обезбедио настањивање у Данској. Подносилац M.B. је задржан у транзитној зони од 23. августа 2015. године, захтев за добијање статуса избеглице у Русији је поднео 13. септембра 2015. године, а транзитну зону је напустио 13. фебруара 2016. године, након што је пристао да оде авионом у Египат. Подносилац A.M. је задржан у транзитној зони од 10. априла 2015. године, захтев за добијање статуса избеглице у Русији је поднео 10. или 11. априла 2015. године, а транзитну зону је напустио 9. марта 2017. године, пошто му је на захтев Високог комесаријата за избеглице издата авионска карта за Сомалију као земљу порекла. Подносилац Yasien је задржан у транзитној зони од 9. септембра 2015. године, захтев за привремени азил је поднео 19. септембра 2015. године, а транзитну зону је напустио 11. маја 2016. године, након што му је Високи комесаријат за избеглице признао статус лица коме је потребна међународна заштита и обезбедио настањивање у Шведској. Европски суд је истакао да овај предмет нема пуно везе са правом на азил и чињеницом да подносиоцима није одобрен азил у Русији него са чињеницом да су они без правног основа предуго задржани у транзитној зони аеродрома где им није пружена могућност да задовоље основне животне потребе (ст. 126. и 127.). Руским законодавством уопште није било прописано максимално трајање задржавања странаца у транзитној зони. Било је прописано само да се тражиоцима азила издаје потврда о испитивању захтева за азил и да се смештају у привремени центар за пријем током трајања поступка по том захтеву. Међутим, држава ни то није учинила, него је препустила подносиоце самима себи, без пружања додатних информација о исходима поступака поводом њихових захтева. Не сматрајући себе на било који начин одговорним за њих, власти су их оставиле у правној празнини, без икакве могућности да оспоре мере које су им ограничавале слободу (став 146.). Подносиоци нису смели да уђу на територију Русије, њихова слобода кретања је била значајно ограничена због саме величине транзитне зоне и надзора граничне полиције (ст. 150. и 151.). Преостало је питање да ли су подносиоци могли да напусте аеродром и оду у било коју другу земљу. У конкретном случају, напуштање транзитне зоне аеродрома захтевало је планирање, контактирање авиопревозника, куповину карте и зависно од одредишта, евентуално подношење захтева за визу, што очигледно није било могуће за подносиоце захтева, те они нису имали стварну могућност одласка из транзитне зоне ( ст. 152. и 154.). Стога је Европски суд закључио да су подносиоци били лишени слободе у смислу члана 5. Европске конвенције (став 156.). Такво лишење слободе, као и свако друго, мора бити у складу са законом и не сме бити произвољно. Овај захтев је испуњен ако домаће законодавство прописује који орган је надлежан да одреди задржавање (пр итвор) у транзитној зони, у ком облику одлука мора бити донета, на ком правном основу мора бити заснована и с којим ограничењима, максимално трајања задржавања и постојање судске заштите, како то захтева члан 5. став 4. Европске конвенције (ст. 161. и 162.). Руским законодавством није била прописана могућност лишења слободе на начин како је то учињено подносиоцима представке. Сама та чињеница би била довољна да се утврди повреда члана 5. став 1. ове конвенције. Ситуација је, међутим, додатно погоршана чињеницом да подносиоци у транзитној зони нису имали информације о поступку по захтеву за азил, приступ правној помоћи је био веома ограничен, поступак по захтеву за азил се знатно одужио и нису добили потврде о испитивању захтева за азил што је било прописано домаћим законом, одређене одлуке руских управних и судских инстанци су са закашњењем саопштене подносиоцима, били су задржани на месту које је очигледно било неприкладно за дуготрајан боравак, те је трајање тог боравка, с обзиром на природу и сврху поступка, било претерано дуго. Стога је сваком подносиоцу повређен члан 5. став 1. Европске конвенције (ст. 164. до 170.) .

7. Испитујући постојање Уставом утврђених претпоставки за одлучивање о уставној жалби, а полазећи од одредаба члана 170. Устава и чл. 82. и 84. Закона о Уставном суду, Уставни суд је констатовао да је подноситељка изјавила уставну жалбу против радње Станице граничне полиције Београд која се састојала у њеном задржавању у транзитном простору аеродрома „Н.“ у Београду, у периоду од 1. маја 2015. године у 19.40 часова до 4. маја 2015. године у „16.40 часова“, што је последица претходног одбијања њеног уласка у Републику Србију. Подноситељка уставне жалбе тврди да је од почетка задржавања у транзитном простору аеродрома била лице које је изражавало намеру да тражи азил, али да јој је приступ поступку азила омогућен тек 4. маја 2015. године у 15.50 часова када су полицијски службеници утврдили постојање поменуте намере и о томе јој издали потврду на основу које је напустила транзитну зону и ушла у земљу. Наводи да су јој током задржавања била ускраћена права на правног заступника, на преводиоца, на здравствени преглед и да о задржавању обавести треће лице. Сматра да је наведено задржавање представљало лишење слободе спроведено без законом прописаног поступка у коме би била донета одлука на коју би могла да се жали. С тим у вези, истиче повреде чл. 27. до 29. Устава, којима су зајемчена права на слободу и безбедност, поступање с лицем лишеним слободе и допунска права у случају лишења слободе без одлуке суда, као и повреду одредбе члана 5. став 1. тачка ф) Европске конвенције, којом је гарантовано да лице може бити лишено слободе да би се спречио његов неовлашћени улазак у земљу само у складу са законом прописаним поступком. То је, како даље истиче, довело до повреде начела судске заштите из члана 22. Устава и права на правно средство из члана 36. став 2. Устава и члана 13. Европске конвенције.

Имајући у виду место на коме је подноситељка уставне жалбе задржана, Уставни суд је најпре констатовао да се наведени транзитни простор аеродрома физички налази на територији Републике Србије и да је под њеном контролом. Европски суд за људска права такође сматра да је међународни аеродром у правном смислу део територије државе на чијем се тлу налази (горе цитиране пресуда ЕСЉП, Shamsa против Пољске, став 45. и пресуда Великог већа ЕСЉП, Z.A. и остали против Русије, став 130.). Стога се подноситељка уставне жалбе у време задржавања у транзитном простору аеродрома налазила под јурисдикцијом Републике Србије.

Уставни суд је потом констатовао да је, према подацима Станице граничне полиције Београд, задржавање подноситељке трајало од 1. маја 2015. године у 19.40 часова, када јој је одбијен улазак у Републику Србију, до 4. маја 2015. године у 16.20 часова, када јој је омогућен улазак. У току тог периода напустила је транзитни простор уз полицијску пратњу ради лекарског прегледа у медицинској установи од 2. маја у 23.45 часова до 3. маја у 00.50 часова 2015. године, када је враћена у транзитни простор аеродрома. Из тога следи да је била задржана два дана и око 20 часова.

Полазећи од тога да се у уставној жалби превасходно истиче да је подноситељка била лишена слободе супротно Уставом утврђеним условима, без одлуке надлежног државног органа против које је могла да уложи правни лек и да су јој била ускраћена права која припадају лицима лишеним слободе, Уставни суд је оценио да је неопходно испитати да ли је оспорена радња Станице граничне полиције Београд била у директној вези, пре свега, са истакнутом повредом права на слободу и безбедност из одредбе члана 27. став 1. Устава, односно да ли је наведена одредба Устава примењива у конкретном случају.

Уставни суд констатује да се чланом 27. став 1. Устава сваком лицу гарантује, поред осталог, право на личну слободу. Суд наглашава да је право на слободу једно од основних личних права које јемчи Устав и да се под правом на слободу подразумева физичка слобода појединца и заштитa у погледу свих врста лишења слободе. Класичан пример лишења слободе у смислу члана 27. став 1. Устава представља случај када се неко лице налази у притвору или затвору, односно када се држи у установи затвореног типа. Међутим, појам лишења слободе не треба ограничити само на ове ситуације јер оно може да има и бројне друге облике.

Имајући у виду специфичности конкретног случаја, Уставни суд је узео у обзир праксу Европског суда за људска права који је разматрао примењивост члана 5. Европске конвенције у предметима задржавања странаца у транзитним зонама међународних аеродрома (горе цитиране пресуде Европског суда: Amuur против Француске, став 43.; Shamsa против Пољске, став 47.; Riad и Ildiab против Белгије , став 68.; Nolan и K. Против Русије , ст. 93. до 96.) и у прихватним центрима за идентификацију и регистрацију миграната ( пресуда Khlaifia и други против Италије, број представке 16483/12, од 15. децембра 2016. године, ст. 65. до 72. ).

Европски суд сматра да је, приликом утврђивања да ли је појединац лишен слободе у смислу члана 5. Европске конвенције, потребно поћи од његове конкретне ситуације и узети у обзир низ критеријума, као што су природа, трајање, ефекти и начин спровођења мере. Између лишења и ограничења слободе постоји само разлика у степену или интензитету, а не и у природи и суштини мере. Наглашава се да државе имају право да надзиру своје границе и предузимају мере против странаца који их незаконито прелазе.

Европски суд је у ставу 43. пресуде Amuur против Француске изразио становиште да задржавање странаца у међународној зони представља ограничење слободе, али се то ограничење слободе не може у сваком аспекту поредити са оним ограничењем слободе које постоји у центрима за задржавање странаца у којима чекају протеривање или враћање на границу. Задржавање у транзитној зони је, ако је праћено одговарајућим гаранцијама доступним тим лицима, оправдано потребом држава да спрече незакониту имиграцију, поштујући при томе своје међународне обавезе, посебно оне које проистичу из Женевске конвенције о статусу избеглица из 1951. године и Европске конвенције. Оправдана брига држава да спрече све чешће покушаје заобилажења имиграционих ограничења не сме тражиоце азила лишити заштите коју им пружају поменуте конвенције.

Такво задржавање не сме прекомерно дуго трајати, јер у супротном постоји ризик да се оно што је у почетку представљало ограничење слободе – које је неизбежно у циљу организовања повратка странаца или док се не испита захтев за азил, уколико је поднет – претвори у лишење слободе. С тим у вези треба узети у обзир чињеницу да се мера не примењује на учиниоце кажњивих дела, већ на странце који су, често у страху за свој живот, побегли из своје земље.

Иако одлуку о задржавању доносе управни органи, продужење те мере мора без одлагања да преиспита суд, као традиционални чувар личних слобода. Најважније је да такво задржавање не сме тражиоце азила да лиши права на делотворан приступ поступку за утврђивање избегличког статуса. Наведено становиште Европског суда се примењује и на странца који није тражио азил, а који је задржан у транзитном простору аеродрома јер му је одбијен улазак у земљу.

Европски суд за људска права је у својој новијој пракси утврдио следеће критеријуме на основу којих се прави разлика између ограничења слободе кретања и лишења слободе у контексту задржавања странаца у транзитним зонама међународних аеродрома (пресуда Великог већа, Z.A. и остали против Русије, горе цитирана, став 138.) и прихватним центрима за идентификацију и регистрацију миграната (пресуда Великог већа, Ilias и Ahmed против Мађарске, број представке 47287/15, од 21. новембра 2019. године, став 217.):

1) индивидуална ситуација подносилаца и њихови избори;

2) важећи правни режим и његова сврха;

3) трајање задржавања посебно у светлу сврхе и процесне заштите коју подносиоци уживају;

4) природа и степен стварних ограничења која су наметнута подносиоцима.

7.1. Испитујући први критеријум који се односи на индивидуалну ситуацију подноситељке уставне жалбе и да ли је улазак у транзитни простор аеродрома био резултат њеног избора, Уставни суд је констатовао да је подноситељка добровољно стигла на аеродром „Н .“ у Београду директно из земље порекла, Републике Тунис, без интервенције надлежних органа Републике Србије. Подноситељка претходно нигде није тражила азил, нити је претходно имала било какве везе са Републиком Србијом. Из извештаја Станице граничне полиције Београд 03/10/2/1 број 28-54-05/15 од 1. маја 2015. године не произлази да је подноситељка изразила намеру да тражи азил пре него што јој је одбијен улазак. Приликом првог разговора са полицијским службеником на граничном прелазу на аеродрому, који је обављен на енглеском језику, изјавила је да је у Београд стигла да би се састала са мужем (који је према наводима уставне жалбе у ствари њен ванбрачни партнер са којим је тада чекала дете) и да ће боравити у хотелу.

Уставни суд је констатовао да су Станица граничне полиције Београд и подноситељка уставне жалбе изнели различите тврдње у погледу тренутка када је подноситељка изразила намеру да тражи азил. Станица граничне полиције Београд је према подноситељки уставне жалбе, од одбијања уласка (1. маја 2015. године у 19.40 часова) до тренутка када је утврђено да је изразила намеру да тражи азил (4. маја 2015. године у 15.50 часова), поступала као према странцу који не испуњава услове за улазак и који није тражио азил, те је стога против своје воље задржана у транзитном простору аеродрома до поласка авиона којим је требало да буде враћена у Тунис, 5. маја 2015. године у 18.55 часова, за који је имала купљену повратну карту. Према тврдњи Станице граничне полиције Београд, подноситељки је улазак омогућен чим је изразила намеру да тражи азил и пошто јој је о томе издата потврда. Са друге стране, подноситељка је тврдила да је од почетка задржавања у више наврата покушала да објасни полицијским службеницима да јој у случају враћања у Тунис прети опасност од одмазде и прогона из чега је „произлазила разумна сумња да је она избеглица“, али да полицијски службеници нису могли да је разумеју јер није био обезбеђен преводилац за матерњи арапски или француски језик.

Полазећи од изложеног, Уставни суд указује на то да је подноситељка била задржана као странац коме је одбијен улазак, а не као тражилац азила. Подноситељка не оспорава да приликом граничне контроле и пре саопштавања одбијања уласка, није изразила намеру за тражење азила, нити је изјавила да страхује за своју безбедност и живот у држави из које је допутовала, што је требало да учини ако је у Србију допутовала са циљем да тражи азил . При томе, њено даље по нашање не указује на то да је имала намеру добијања азила, јер је захтев за азил поднела тек 29. маја 2015. године, односно 25 дана по изласку из транзитне зоне, да није обавестила Канцеларију за азил да више не борави на приватној адреси на којој јој је одобрен боравак ван Центра за азил, као и да је поднеском од 21. децембра 2015. године, поднетим преко пуномоћника Београдског центра за људска права, одустала од захтева за азил, што су били разлози за обустављање поступка по захтеву за азил прописани одредбама члана 34. став 1. тач. 1) и 3) тада важећег Закона о азилу. Дакле, подноситељка као лице које је тражило азил није поступила у складу са обавезама прописаним одредбама члана 47. став 1. тач. 1), 4) и 7) тада важећег Закона о азилу, да о свакој промени адресе писменим путем обавести Канцеларију за азил, у року од три дана од промене адресе, да се одазове на позиве и сарађује са Канцеларијом за азил и другим надлежним органима у свим фазама поступка азила и да остане на територији Републике Србије до окончања поступка за добијање азила. Подноситељка је у сваком тренутку могла да напусти транзитни простор аеродрома изражавањем намере за тражење азила, што је недвосмислено учинила тек 4. маја 2015. године, у 15.50 часова. Из уставне жалбе и достављене документације не произлази да је подноситељка пре тога на било који начин изразила намеру да затражи азил у Републици Србији.

У сваком случају, Станица граничне полиције Београд је била овлашћена да спроведе потребне провере и испита да ли подноситељка испуњавала услове за улазак у Републику Србију, те да на основу тога одбије улазак и с тим у вези одреди њено задржавање у транзитном простору аеродрома.

7.2. Испитујући други критеријум који се односи на правни режим који се примењивао на задржавање странаца у транзитном простору аеродрома и сврху тог задржавања, Уставни суд је пошао од тога да су раније важећим Законом о странцима били прописани разлози и поступак лишења права на слободу страног држављанина док се налази на територији Републике Србије, и то у виду задржавања у просторијама надлежног органа (члан 48.) или одређивања боравка у Прихватилишту за странце Министарства унутрашњих послова под појачаним полицијским надзором (члан 49.) (опширније о томе видети, поред осталих, Одлуку Уставног суда Уж-1189/2015 од 1. априла 2021. године). За разлику од наведених случајева задржавања странаца који су ушли и боравили на територији Републике Србије, задржавање странаца у транзитном простору аеродрома није било посебно регулисано Законом о странцима. Наиме, задржавање странаца у транзитном простору аеродрома се није сматрало, у смислу тог закона, уласком у Републику Србију јер им је улазак претходно одбијен. Имајући у виду да је наведено задржавање странаца последица претходног одбијања уласка, Уставни суд сматра да је потребно сагледати законске одредбе које су се примењивале на улазак странаца у земљу у време када је подноситељки уставне жалбе одбијен улазак. Одредбом члана 39. став 3. Устава је утврђено да се улазак странаца у Републику Србију и боравак у њој уређује законом. Услови за улазак, кретање и боравак странаца у Републици Србији, били су регулисани Законом о странцима из 2008. године и подзаконским актима донетим на основу тог закона. Поменутим законом је било предвиђено да странац може да улази и борави у Републици Србији, под условима из тог закона, са важећом путном исправом, као и да је дужан, да се приликом уласка у земљу, подвргне граничној контроли која је вршена у складу са раније важећим Законом о заштити државне границе. Припадници граничне полиције су били овлашћени да приликом вршења послова граничне контроле проверавају, поред осталог, да ли лице испуњава услове за улазак и сврху његовог путовања. Лице које прелази државну границу било је дужно да приликом граничне контроле стави на увид полицијском службенику прописану исправу за прелазак државне границе и омогући несметану контролу, при чему није смело да напусти подручје граничног прелаза док се не обави гранична контрола. Странци којима је одбијен улазак, а нису тражили азил, задржавани су у транзитном простору аеродрома до поласка авиона који ће их вратити у земљу из које су дошли или којим ће отићи у неку другу земљу за коју испуњавају услове за улазак. Према одредби члана 46. став 2. раније важећег Закона о заштити државне границе, авиопревозник са којим је страни држављанин допутовао био је дужан да обезбеди повратни лет на полазну дестинацију, док је аеродром био дужан да, сагласно одредби члана 17. став 3. истог закона, обезбеди просторију у транзитној зони до реализације тог лета. Ипак, одредбама члана 47. раније важећег Закона о странцима било је прописано да странац не сме бити принудно удаљен на територију где му прети прогон због његове расе, пола, вере, националне припадности, држављанства, припадности одређеној друштвеној групи или политичког мишљења, осим ако се основано може сматрати да угрожава безбедност Републике Србије или ако је правоснажном пресудом осуђено за тешко кривично дело, због чега представља опасност за јавни поредак, при чему и у том случају није смео бити принудно удаљен на територију на којој постоји ризик да ће бити подвргнут мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању или кажњавању.

Посебна просторија која служи за смештај странаца који не испуњавају услове за улазак у земљу, а нису тражили азил, налази се под сталним надзором Станице граничне полиције Београд и обезбеђења аеродрома, те је странац коме је одбијен улазак може напустити само уз полицијску пратњу. Сврха задржавања странаца у том простору је чекање одласка на одређену дестинацију и спречавање да се бегом угрози обавеза тог одласка.

Уставни суд напомиње да се на странце који су приликом граничне контроле на уласку у Републику Србију пред овлашћеним полицијским службеником Министарства унутрашњих послова изразили намеру да тражe азил примењивао Закон о азилу, а не Закон о странцима. У том случају, странац је био евидентиран, издата му је потврда о израженој намери да тражи азил и упућен је да се у року од 72 часа јави у Канцеларију за азил, односно у центар за азил. На тај начин је странцу који је тражио азил било омогућено да уђе у земљу, без задржавања у транзитном простору аеродрома.

Уставни суд на овом месту указује и на становиште Европског суда за људска права, према којем, право државе да контролише улазак странаца на своју територију обухвата овлашћење да дозволи улазак само уколико су испуњени прописани услови. При томе се не сматра лишењем слободе ситуација у којој лице које је тражило улазак у земљу чекало кратак временски период како би власти испитале да ли му треба дозволити улазак. Тада власти само одлучују о захтеву лица које је тражило улазак у земљу, спроводећи претходно неопходне провере (горе цитирана одлука Европског суда Gahramanov против Азербејџана, те одлука W против Румуније, број представке 33036/18, од 13. априла 2021. године).

У конкретном случају, подноситељки уставне жалбе је, након обављеног службеног разговора, одмах усмено саопштено да јој се одбија улазак у Републику Србију због постојања оправдане сумње да боравак неће користити у намеравану сврху, што је разлог прописан одредбом члана 11. став 1. тачка 8) раније важећег Закона о странцима. Подноситељка је, као странац који не испуњава услове за улазак и која није изразила намеру да тражи азил, била дужна да се врати у државу из које је допутовала и да повратак чека у транзитном простору аеродрома до поласка авиона за који је имала купљену повратну карту или да евентуално оде у неку другу државу за коју испуњава услове за улазак. Међутим, до задржавања уопште не би дошло да је подноситељка, без одлагања, при првом контакту са граничном полицијом изразила намеру да тражи азил.

7.3. Кад а је у питању трећи критеријум – трајање задржавања у транзитном простору, посебно у светлу сврхе задржавања и процесне заштите, Уставни суд је констатовао да је гранична полиција планирала да подноситељку задржи у транзитном простору аеродрома до поласка авиона којим ће бити враћена у земљу из које је дошла, односно непуна четири дана. Међутим, како је пре истека тог периода утврђено да је подноситељка изразила намеру да тражи азил, због чега јој је омогућен улазак у Републику Србију, задржавање је трајало два дана и око 20 часова, при чему је она у том периоду на око један час напустила транзитни простор уз полицијску пратњу ради здравственог прегледа, након чега је одмах враћена. Наведено трајање задржавања подноситељке је било у оквиру просечног трајања задржавања странаца у транзитном простору аеродрома, које је према извештају Заштитника грађана – Национални механизам за превенцију тортуре од 2015. године износило од два до три дана.

Уставни суд указује на то да је подноситељка могла да избегне задржавање или бар да утиче на његово краће трајање тако што би раније изразила намеру за тражење азила. Уместо тога, подноситељка је, како сама наводи у уставној жалби, полицијским службеницима рекла да је дошла у Републику Србију како би се срела са ванбрачним партнером. Њено задржавање није било временски неограничено, јер је планирано да траје до поласка лета за Тунис. Задржавање подноситељке је трајало значајно краће у односу на подносиоце представки у претходно поменутим предметима Европског суда Amuur против Француске, 20 дана, Riad и Ildiab против Белгије , 14, односно 11 дана и Z.A. и остали против Русије, од пет до 22 месеца.

7.4. Што се тиче четвртог критеријума који се односи на природу и степен стварних ограничења, Уставни суд је констатовао да подноситељка уставне жалбе у статусу странца којем је одбијен улазак у земљу и која је током задржавања сматрана лицем које није тражило азил, није била овлашћена да уђе у Републику Србију све док пред полицијом недвосмислено није изразила намеру да тражи азил. Транзитни простор аеродрома се налази под сталним надзором Станице граничне полиције Београд и обезбеђења аеродрома, те је подноситељка могла да га напусти само уз полицијску пратњу. Њена слобода кретања у транзитном простору аеродрома је била ограничена због саме величине просторије у којој је морала да борави и сталног полицијског надзора, али само у мери која је била неопходна да би се обезбедило њено враћање на почетну дестинацију као странца кој ем је одбијен улазак и који није тражио азил.

Са друге стране, Уставни суд је нашао да је постојала могућност да подноситељка напусти транзитну зону и тиме избегне враћање у државу порекла у којој би по сопственим наводима била изложена ризику од прогона и одмазде, тако што би изразила намеру да тражи азил. Ова могућност није била теоретска, већ стварна, што потврђује чињеница да је подноситељка на тај начин и ушла у Републику Србију. За разлику од предмета Amuur против Француске и Z.A. и остали против Русије, где су подносиоци у транзитним зонама аеродрома чекали исход поступака по захтевима за азил и били препуштени самима себи , подноситељка уставне жалбе у транзитној зони ни једног тренутка није чекала исход поступка по захтеву за азил, већ јој је одмах пошто је недвосмислено изразила намеру да тражи азил омогућено да уђе у Републику Србију. При томе је подноситељка изражавањем намере да тражи азил при првом контакту са граничном полицијом могла да избегне не само задржавање у транзитној зони аеродрома , него и одбијање уласка у земљу, јер би се на њу од почетка примењивао Закон о азилу, а не Закон о странцима. Уставни суд није разматрао да ли је подноситељка могла да напусти транзитну зону одласком у неку другу земљу за коју испуњава услове за улазак, имајући у виду да је она, по сопственим наводима, намеравала да уђе у Србију као тражилац азила, што јој се по Закону о азилу морало омогућити независно од тога да ли је испуњавала услове за улазак коју су били прописани Законом о странцима.

Уставни суд је оценио да је неоснована тврдња подноситељке да јој је било ускраћено право на правног заступника тиме што је сарадницима Б. ц . онемогућен улазак у транзитну зону, имајући у виду да је истог дана, 4. маја 2005. године, када је сарадницима Б . ц, по наводима уставне жалбе, одбијен приступ транзитној зони, подноситељка ступила у контакт са њима путем телефона, када је, како даље наводи, од њих добила инструкцију да пред полицијским службеницима почне отворено да говори реч „азил“, те јој је истог дана издата потврда о намери да тражи азил и напустила је транзитну зону. Дакле, подноситељка је два и по дана од смештања у транзитну зону остварила право на правну помоћ.

Сагледавајући услове смештаја подноситељке у транзитној зони аеродрома, Уставни суд није прихватио тврдњу подноситељке „да је седела и спавала на неудобним металним столицама“, јер из извештаја Заштитника грађана – Национални механизам за превенцију тортуре од 2015. године произлази да је у просторији у којој је задржана било 25 фотеља које су се могле спојити као софе тако да су могле служити као лежај, што се види на слици приказаној у извештају.

Уставни суд је нашао да се овај предмет разликује од предмета Nolan и K. против Русије у коме је утврђено да је задржавање подносиоца представке, након што му је одбијен улазак у земљу, у трајању од око девет часова (део једне ноћи и следеће јутро) у транзитној зони аеродрома, представљало лишење слободе, јер је био закључан сам у малој соби, без телефона, вентилације и прозора, а тек ујутро му је дозвољено да оде у тоалет, све време под надзором полиције. Наиме, подноситељка уставне жалбе је бо равила у просторији од око 80 м2, која је имала посебно купатило, адекватан доток природног и вештачког осветљења, код себе је имала личне ствари (мобилни телефон, лични пртљаг и сл.), те је слободно путем телефона већ 2. маја 2015. године контактирала ванбрачног партнера, преко кога је ступила у контакт са Б. ц . ради пружања правне помоћи, није јој био одузет пасош, били су јој обезбеђени оброци и основна средства за личну хигијену, а вода за пиће је била доступна преко аутомата за воду који се налазе у просторији.

Подноситељки није било ускраћено право на здравствени преглед. Уставни суд је из достављене документације Станице граничне полиције Београд утврдио да је подноситељки била обезбеђена лекарска помоћ у најкраћем року од тренутка када је то затражила, и то најпре од стране дежурног лекара на аеродрому, а потом је одведена у К. Србије, где јој је лекар специјалиста пружио одговарајућу медицинску помоћ, при чему је утврђено да није била у питању ризична трудноћа, да је са плодом све било у реду и да није било потребно да се задржи на болничком лечењу. Подноситељка није навела да је поново имала здравствене проблеме због којих је тражила лекарску помоћ и по повратку у наведену просторију омогућено јој је да користи прописану терапију. Такође, полицијски службеници са којима је подноситељка била у контакту су биле жене.

7.5. Полазећи од свега изложеног, Уставни суд је оценио: да је подноситељки омогућено да напусти транзитну зону и уђе у Републику Србију чим је недвосмислено изразила намеру да тражи азил; да је подноситељка боравила у транзитној зони непуна три дана, што је просечно трајање задржавања странаца којима је одбијен улазак; да је у сваком тренутку могла да изрази намеру да тражи азил и тиме у потпуности избегне задржавање или бар да утиче на његово краће трајање; да се не могу прихватити као поуздане тврдње подноситељке да је пре 4. маја 2015. године у 15.50 часова на било који начин изразила намеру да затражи азил; да је све време имала адекватну здравствену заштиту и смештај примерен краткотрајном боравку; да је два и по дана након задржавања остварила правну помоћ преко невладине организације; да је остваривала контакте са спољним светом путем телефона који јој је био стално доступан ; да је њена слобода кретања била ограничена, али је и њено здравствено стање захтевало мировање тако да није имала потребу да напушта просторију у којој је била смештена. Стога је Уставни суд оценио да подноситељка уставне жалбе није била лишена слободе у смислу одредбе члана 27. став 1. Устава, одлучујући као у тачки 1. изреке.

8. С обзиром на то да је Уставни суд утврдио да подноситељка није била лишена слободе, Уставни суд је није посебно разматрао повреде права из члана 27. ст. 2. до 4. Устава, као и чл. 28. и 29. Устава.

9. Испитујући да ли је оспореном радњом Министарства унутрашњих послова – Дирекција полиције – Управа граничне полиције – О дељење за границу – Станица граничне полиције Београд подноси тељки уставне жалбе повређено право на правно средство, Уставни суд најпре констатује да се одредбом члана 36. став 2. Устава јемчи право да се изјављивањем жалбе или другог правног средства тражи од надлежног органа или суда да преиспита одлуку којом је одлучено о нечијим правима, обавезама или на закону заснованом интересу и да поводом изјављеног правног средства донесе своју одлуку. При том, ово уставно право се не исцрпљује у строго формалном смислу само кроз могућност изјављивања правног средства, већ подразумева делотворну правну заштиту, која означава дужност надлежног органа или суда да о изјављеном правном средству одлучи мериторно у случају његове дозвољености, односно дужност да оцени све релевантне наводе правног средства.

Уставни суд је констатовао да су одбијање уласка странца у Републику Србију и његово задржавање у транзитном простору аеродрома у сврху удаљења биле две међусобно повезане радње Министарства унутрашњих послова које су предузимане непосредно на основу одредаба раније важећих Закона о странцима и Закона о заштити државне границе, без доношења појединачног акта Министарства. Одбијање уласка подноситељке уставне жалбе, које је претходило њеном задржавању у транзитном простору аеродрома, било је засновано на разлогу прописаном одредбом члана 11. став 1. тачка 8) раније важећег Закона о странцима (постојање оправдане сумње да боравак неће користити у намеравану сврху), а спроведено на основу овлашћења полицијских службеника граничне полиције садржаних у члану 6. тач. 4) и 6) раније важећег Закона о заштити државне границе (проверавање да ли лице испуњава услове за улазак и сврхе његовог путовања). Међутим, раније важећим Законом о странцима није било прописано доношење одлуке о одбијању уласка странца на територију Републике Србије, већ само усмено саопштавање и уписивање одбијања уласка у путну исправу странца, које се није могло оспоравати, те подноситељка уставне жалбе није имала на располагању правно средство којим би побијала законитост одбијања уласка и са њим повезане оспорене радње задржавања у транзитном простору аеродрома. Стога је Уставни суд утврдио да оспорена радња задржавања подноситељке уставне жалбе спроведена без доношења одлуке о одбијању њеног уласка у Републику Србију, а која би се могла оспорити, иако је била у складу са тада важећим прописима , представља повреду права подноситељке на правно средство из члана 36. став 2. Устава. Будући да, према одредби члана 198. став 2. Устава, законитост коначних појединачних аката којима се одлучује о правима лица подлеже преиспитивању пред судом у управном спору, а да у конкретном случају таква судска заштита подноситељки није обезбеђена, Уставни суд је оценио да је подноситељки уставне жалбе пр аво на правно средство повређено у вези са начелом судске заштите из члана 22. став 1. Устава.

Имајући у виду све наведено Уставни суд је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду, усвојио уставну жалбу у односу на истакнуту повреду права из члана 36. став 2. Устава у вези са начелом из члана 22. став 1. Устава, одлучујући као у тачки 2. изреке.

10. Уставни суд није имао основа да поступи по захтеву уставне жалбе којим се тражи да се, сагласно одредби члана 87. Закона о Уставном суду, утврди да су незаконито (арбитр ерно) лишени слободе сви странци (међу којима се налази и велики број избеглица), који су у време изјављивања уставне жалбе у транзитној зони аеродрома „Н.“ у Београду очекивали принудно удаљење у земље порекла или треће земље . Наиме, одредба члана 87. Закона о Уставном суду се примењује у случају када се оспорени појединачни акт или радња, који су предмет уставне жалбе, односи на више лица ако се налазе у истој правној ситуацији, а у конкретном случају оспорена радња се односи само на подноситељку уставне жалбе.

У вези са захтевом уставне жалбе којим се тражи да се „наложи Влади и Министарству унутрашњих послова да покрену одговарајуће процедуре за измене и допуне „постојећих“ прописа (пре свега тада важећих Закона о странцима и Закона о азилу) како би се у српском правном систему у транзитним зонама аеродрома успоставила одговарајућа процедура лишења слободе и процедура азила“, Уставни суд указује на то да, сагласно члану 170. Устава, није надлежан да поступа по захтеву којим се тражи доношење одређеног прописа. При томе су наведени закони, као што је претходно констатовано, у међувремену престали да важе.

11. С обзиром на све изложено, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 1) и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, донео Одлуку као у изреци.

ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА

Снежана Марковић, с.р.