Уставни суд у саставу: председник Снежана Марковић и судије Гордана Ајншпилер Поповић, Лидија Ђукић, Татјана Ђуркић, Весна Илић Прелић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), Мирослав Николић, др Владан Петров, др Наташа Плавшић, др Јован Ћирић, др Милан Шкулић и др Тијана Шурлан, у поступку по уставној жалби Ро. М. из Загреба, Република Хрватска, на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије, на седници одржаној 7. априла 2022. године, донео је
О Д Л У К У
Усваја се уставна жалба Ро. М. и утврђује да су у извршном поступку који је вођен пред Основним судом у Мионици у предмету И. 324/16 подносиоцу уставне жалбе повређена права родитеља из члана 65. Устава Републике Србије, док се у преосталом делу уставна жалба одбија као неоснована.
О б р а з л о ж е њ е
1. Ро. М. из Загреба, Република Хрватска, поднео је Уставном суду, 24. јула 2017. године, преко пуномоћника С. Д, адвоката из Ваљева, уставну жалбу против решења Основног суда у Мионици И. 324/16 од 28. јуна 2017. године и Ипв (И). 87/17 од 12. јула 2017. године, због повреде начела судске заштите људских и мањинских права и слобода, права на правично суђење, права на једнаку заштиту права и на правно средство и права родитеља, зајемчених одредбама чл. 22, 32, 36. и 65. Устава. Повреду означених начела и права подносилац истиче и у односу на поступак у коме су донети оспорени акти – извршни поступак који је вођен пред Основним судом у Мионици у предмету И. 324/16.
У уставној жалби се, поред осталог, наводи: да су оспорени акти донети након што је Уставни суд Одлуком Уж-8276/2014 од 23. јуна 2016. године поништио решење већа Основног суда у Мионици којим је спровођење извршења у предметној правној ствари већ једном правноснажно обустављено, са образложењем да је извршна исправа неизвршива, јер малолетно дете, чији је повратак наложен у Републику Хрватску, сагласно Хашкој конвенцији о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце, нема путну исправу Републике Србије; да је оспореним актима споровођење извршења поново обустављено, овога пута са образложењем да би повратак малолетне ћерке странака у Републику Хрватску изазвао код ње психичку трауму, што је чланом 13. став 1. тачка б) наведеног међународног уговора прописано као разлог за одбијање захтева за хитан повратак детета под јурисдикцију државе из које је незаконито одведено; да је примена наведене одредбе међународног уговора била могућа само у ванпарничном поступку, a и најбољи интерес малолетног детета, који је извршни суд представио као главни разлог за обуставу поступка, могао се испитивати искључиво у ванпарничном поступку који је претходно вођен и окончан на основу Хашке конвенције о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце; да се из одлука које су у том поступку донете јасно види да се ванпарнични суд бавио питањем заштите најбољег интереса малолетне ћерке странака, те је, у том смислу, утврђено да у случају повратка не постоји озбиљна опасност од психичке или физичке трауме, као и довођења детета у неповољан положај на неки други начин; да обустављање извршног поступка с позивом на члан 13. Хашке конвенције о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце представља стављање ван снаге и потпуно дерогирање извршне исправе; да је закључак извршног суда заснован на вештачењу Института за ментално здравље, које је суд одредио и поред забране из члана 30. став 4. Закона о извршењу и обезбеђењу из 2011. године, при чему, подносилац уставне жалбе, као отац детета, није позван да учествује у вештачењу, јер по мишљењу вештака, његово присуство није било неопходно; да је такво понашање у супротности са одредбом члана 269. став 4. Закона о парничном постпку, с обзиром на то да је присуство оца и разговор са њим итекако неопходан када је реч о најбитнијим питањима везаним за живот малолетног детета; да Институт за ментално здравље уопште није поступио по задатку који му је извршни суд одредио, што потврђује допис који је та установа доставила подносиоцу уставне жалбе, а у коме се указује на немогућност давања одговора на постављена питања; да је Институт за ментално здравље само извршио психолошко-психијатријску експлорацију малолетног детета, која није могла послужити за доношење оспорених одлука; да Хашка конвенција о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце у члану 11. предвиђа хитно поступање, као и рок од шест недеља за спровођење извршења, а не шест година колико је предметни поступак трајао; да је недопустиво то што је значајан протек времена, у коме извршни суд није успео да реализује налог за повратак детета, а што је нужно имало за последицу промену релевантних околности, послужио као разлог да се предметни извршни поступак обустави.
Предложено је да Уставни суд усвоји уставну жалбу и поништи оспорени другостепени акт.
2. Сагласно одредби члана 170. Устава Републике Србије, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама захтева истакнутог у њој, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је, у спроведеном поступку, увидом у оспорене акте и документацију која је достављена уз уставну жалбу, утврдио следеће чињенице и околности од значаја за одлучивање у овој уставносудској ствари, уз позивање на чињенице и околности које су претходно утврђене у поступку доношења Одлуке Уж-8276/2014 од 23. јуна 2016. године (видети на веб страници Уставног суда: www.ustavni.sud.rs):
3.1 Чињенице из ванпарничног поступка који је вођен ради издавања налога за повратак детета
Министарство правде Републике Србије је, у својству Централног извршног органа у смислу Хашке конвенције о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце од 25. октобра 1980. године (у даљем тексту: Хашка конвенција), 1. априла 2011. године, покренуло поступак пред Основним судом у Ваљеву, ради повратка малолетне Р. М. из Републике Србије у Републику Хрватску. Поступак је покренут на основу захтева оца детета Ро. М, овде подносиоца уставне жалбе, који је надлежном органу Републике Србије проследио Централни извршни орган Републике Хрватске.
Решењем Основног суда у Ваљеву Пом. Иг. 32/11 од 23. септембра 2011. године наложено је противници предлагача Н. М, мајци детета, да малолетну Р. М, рођену 18. маја 2010. године, врати у Републику Хрватску, Загреб, као место последњег пребивалишта детета, под претњом принудног извршења.
Решењем Вишег суда у Ваљеву Гж2. 23/11 од 1. децембра 2011. године преиначено је наведено првостепено решење, тако што је мајци детета, уместо налога да врати малолетну Р. М. у Републику Хрватску, Загреб, наложено да обезбеди њен повратак у место њеног последњег пребивалишта - Загреб, Република Хрватска.
3.2. Чињенице из оспореног извршног поступка – извршење налога о враћању детета
Ро. М. је, 23. децембра 2011. године, на основу решења Вишег суда у Ваљеву Гж2. 23/11 од 1. децембра 2011. године, поднео Основном суду у Ваљеву – Судска јединица у Љигу предлог за извршење против извршног дужника Н. М, ради обезбеђења повратка малолетне Р. М. у место њеног последњег пребивалишта – Загреб, Република Хрватска. Предложио је да се извршење спроведе одузимањем малолетног детета од дужника и предајом њему.
Основни суд у Ваљеву – Судска јединица у Љигу донео је 11. јануара 2012. године решење И. 26/12 којим је: делимично усвојио предлог извршног повериоца и одредио извршење тако што је наложио извршном дужнику да одмах по пријему решења обезбеди повратак малолетне Р. М. у место њеног последњег пребивалишта (став 1.); упозорио извршног дужника да ће се, уколико не изврши чинидбу из става 1. решења, извршење спровести принудном наплатом изречене новчане казне у износу од 20.000,00 динара (став 2. изреке); одбио предлог за извршење у делу којим је тражено да се оно спроведе одузимањем детета од дужника и предајом извршном повериоцу (став 3. изреке). Одлуку у ставу 3. изреке овог решења суд је образложио тиме да извршном исправом дужнику није наложена предаја детета у смислу члана 232. став 1. Закона о извршењу и обезбеђењу, што је неопходан услов за примену става 4. поменутог члана закона, већ само обезбеђивање услова за повратак детета у место последњег пребивалишта.
Ово решење је потврђено решењем Основног суда у Ваљеву Ипв. 65/12 од 15. марта 2012. године, уз оцену да су неосновани наводи повериоца да је извршење требало одредити на основу одредаба члана 226. став 2. и члана 228. став 1. Закона о извршењу и обезбеђењу (одузимањем детета) из разлога што се, у конкретном случају, не ради о извршењу судске одлуке о вршењу родитељског права у смислу члана 226. став 1. поменутог закона.
У даљем току поступка, извршни суд је у два наврата – 10. априла и 19. јуна 2012. године, доносио решења којима је дужнику остављан рок од пет дана за поступање по извршној исправи, уз упозорење да ће се, уколико не поступи по решењу у остављеном року, извршење спровести принудном наплатом изречене новчане казне у износу од 50.000,00, односно 100.000,00 динара.
Због непоступања дужника, извршитељ је 18. јула исте године пописао покретне ствари затечене у кући у којој дужник станује са дететом и родитељима.
У септембру 2012. године пред извршним судом је одржано рочиште, коме су, осим странака, присуствовали и социјални радници надлежног органа старатељства у Републици Србији. На овом рочишту, пуномоћник извршног дужника је обавестио суд да мајка детета „није спремна да добровољно поступи по решењу о извршењу, али је сагласна да извршни поверилац дете виђа у просторијама центра за социјални рад у Љигу“, а социјални радници су суду предали службену белешку о виђењу оца и детета које је реализовано у њиховим просторијама 30. августа 2012. године. Поверилац је остао при предлогу да се извршење спроведе одузимањем детета и предајом њему, што је поновио и у поднеску од 24. септембра уз који је приложио и допис упућен пуномоћнику дужника у коме је предложио начин на који би био реализован контакт са дететом у Загребу. Према овом предлогу, његов пуномоћник би на гранични прелаз између Републике Србије и Републике Хрватске донео хрватски пасош детета, а мајци детета би по уласку у Републику Хрватску био предат новчани износ довољан за подмирење трошкова путовања и боравка у Загребу. Предложено је да сусрет траје три сата уз надзор социјалног радника.
Поверилац је поднесцима од 24. октобра 2012. и 18. јанауара 2013. године ургирао да се одлучи о његовом предлогу од 24. септембра 2012. године.
Основни суд у Ваљеву – Судска јединица у Љигу је решењем И. 26/12 од 30. јануара 2013. године одбио предлог повериоца од 24. септембра 2012. године, са образложењем да нису испуњени услови прописани одредбама члана 232. ст. 1. и 4. Закона о извршењу и обезбеђењу, јер извршним насловом није наложена предаја детета.
Уз приговор изјављен против решења суда од 30. јануара 2013. године поверилац је доставио извештај тима лекара Завода за психофизиолошке поремећаје и говорну патологију у Б. од 4. септембра 2012. године о обављеном контролном прегледу малолетне Р. М. ради процене њеног развоја, неразвијеног говора и поремећаја емоција (бурне реакције на осујећење, плаховита, вришти у одсуству мајке и блиских рођака), те саветовања у вези стимулације општег когнитивног, говорно-језичког и социо-емоционалног развоја. У извештају је, поред допуне анамнестичких података, налаза педијатра и психолога, наведено да је дете напредно у развоју, адекватно стимулисано, когнитивно и емоционално. Поверилац је приложио и извештај Дома здравља М. од 27. јануара 2012. године, издат на његов захтев, у коме је наведено да код прегледа малолетне Р. М. ниједном није била видљива повреда, нити се посумњало на злостављање детета од стране родитеља.
Суд је решењем Ипв. 85/13 од 14. фебруара 2013. године одбацио као недозвољен приговор повериоца изјављен против решења И. 26/12 од 30. јануара 2013. године, са образложењем да повериочев поднесак од 24. септембра 2012. године не може представљати нови предлог за извршење, будући да је о предлогу за извршење већ одлучено, те да једино може да представља предлог за промену средства извршења, о коме суд одлучује закључком против којег приговор није дозвољен.
Поднеском од 10. маја 2013. године поверилац је предложио промену средства извршења, тражећи да се оно спроведе одузимањем детета од дужника и предајом њему или надлежним органима Републике Хрватске на међудржавном граничном прелазу.
Закључком И. 26/12 од 20. јуна 2013. године усвојен је поменути предлог повериоца за промену средства извршења. Констатујући да се изрицање новчаних казни дужнику показало неделотворним и да је пуномоћник дужника на записнику са рочишта одржаног пред судом „јасно ставио до знања“ да мајка није спремна да добровољно поступи по решењу о извршењу, суд је оценио да су испуњени услови за примену одредбе члана 228. став 1. Закона о извршењу и обезбеђењу, јер дужник предузима радње у циљу отежавања или онемогућавања спровођења извршења.
Извршење по закључку од 20. јуна 2013. године заказано је за 16. октобар 2013. године, а на спровођење извршења позван је орган старатељства и полиција. Позив полицији за пружање помоћи у спровођењу извршења поново је упућен 7. октобра 2013. године, а дописом од 16. октобра 2013. године тражено је да се изврши провера пријаве/одјаве пребивалишта за извршног дужника због индиција да је извршена одјава пребивалишта са адресе у Љигу за Београд.
Надлежни орган старатељства је 14. октобра 2013. године извршном суду доставио извештај у коме је наведено: да су психолог и социјални радник неколико пута разговарали са мајком детета у циљу припреме за спровођење извршења; да је мајка уз подршку радника органа старатељства припремила дете за контакте са оцем који су се одвијали у просторијама Центра; да су радници органа старатељства покушали да иницирају чешће контакте, што је мајка прихватила, док је отац инсистирао на судском разрешењу спора; да је током досадашњег рада уочљиво да је дете напредовало у физичком и психичком погледу, те да је посебно уочљива јака веза између мајке и детета и адаптација детета на садашњу средину; да Центар сматра да издвајање детета из садашњег окружења неће бити сврсисходно и да није у складу са најбољим интересима детета.
Министарство правде и државне управе је у својству Централног извршног органа 15. октобра 2013. године упутило допис Основном суду у Ваљеву у коме је изнело мишљење да је у конкретном случају потребно покушати споразумно решење спора ради заштите најбољег интереса детета, имајући у виду да је одлуком суда Републике Хрватске „дете поверено на старање мајци“, као и наводе мајке да је над њом вршено насиље.
Извршење заказано за 16. октобар 2013. године није спроведено због тога што је, како је констатовано на записнику суда, „око три стотине“ грађана зауставило саобраћај и онемогућило улазак у просторије органа старатељства где је требало да се изврши примопредаја детета. Такође је констатовано да је директор органа старатељства обавестио суд да дужник са дететом није дошла у просторије Центра, као и то да суд у кући извршног дужника није затекао никога.
Дописом од 18. октобра 2013. године Дирекција полиције обавестила је суд да Н. М. од 9. октобра 2013. године има пријављено пребивалиште на ближе означеној адреси у Београду на којој је извршена и теренска провера, али да именована ту није нађена и да је стечен утисак да на тој адреси нико не живи, те да је у периоду од 16. до 18. октобра вршен обилазак породичне куће њених родитеља у Љигу, али и да на тој адреси дужник и малолетно дете нису затечени.
Основни суд у Ваљеву је 8. новембра 2013. године упутио Централном извршном органу Републике Србије предлог да тај орган непосредно или преко својих посредника и у сарадњи са надлежним органом у Републици Хрватској предузме све мере за обезбеђење добровољног повратка детета или постизања споразумног решавања тог питања, уз коришћење свих овлашћења утврђених Хашком конвенцијом.
Истога дана суд је донео решење о застајању са поступком спровођења извршења у трајању најдуже шест недеља.
У периоду од 18. децембра 2013. до 5. марта 2014. године поверилац се четири пута обраћао извршном суду тражећи спровођење извршења, с тим што је у марту 2014. године обавестио суд да је у просторијама органа старатељства у Љигу остварио контакт са дететом у трајању од два сата.
У овом периоду Централни извршни орган Републике Србије је обавестио суд да из одговора оца детета, који је проследио надлежни хрватски орган, произлази да је отац детета спреман на мирно решење спора. Такође, одговарајући на захтев суда да утврди боравиште мајке и детета, Централни извршни орган је истакао да ова његова обавеза постоји само непосредно по пријему захтева за враћање детета, како би се одредило који је суд месно надлежан за вођење поступка, те да су стога, након покретања судског поступка, све мере за утврђивање боравишта странака у надлежности суда.
Орган старатељства је 18. марта 2014. године суду доставио извештај од 11. марта и службену белешку о виђењу оца и детета до којег је дошло у њиховим просторијама 4. марта 2014. године. У извештају је, између осталог, наведено: да се од 7. фебруара 2011. године континуирано ради са Н. М. и малолетном Р; да је Н. М. у првим контактима истицала да ни на који начин не жели да спречава контакте између оца и детета, већ да јој је стало до успостављања истих; да је током 2011. године отац два пута долазио у орган старатељства, али да није показао спремност да види дете, иако су га на то подстицали стручни радници; да су прво виђење, које је одржано 30. августа 2012. године, иницирали радници Центра; да је након тога, отац још четири пута видео дете (19, 20. и 21. септембра 2012. године и 17. маја 2013. године); да је у тим приликама отац комуницирао искључиво са дететом, да није желео комуникацију са мајком и стручним радницима и да од мајке није тражио податке о дететовом здрављу и похађању предшколске установе.
Закључком од 18. марта 2014. године суд је променио средство извршења, тако што је извршном дужнику оставио рок од 30 дана да поступи по решењу о извршењу и обезбеди повратак детета у Републику Хрватску, уз претњу изрицања новчане казне у износу од 20.000,00 динара у случају непоступања по налогу суда. Одлуку да самоиницијативно промени средство извршења суд је образложио тиме да је из поменутог извештаја органа старатељства утврдио да је малолетној Р. М. потребно време за успостављање комуникације са оцем, јер је у почетку виђења одбијала да устане из мајчиног крила и да је плакала, те да је тек касније успостављена прво невербална, а потом вербална коминикација између оца и детета, због чега је и остављен рок од 30 дана дужнику да поступи по извршној исправи.
На рочишту одржаном 24. јуна 2014. године мајка детета је, између осталог, навела да извршна исправа не може да се изврши из разлога што малолетно дете нема пасош Републике Србије и да она без сагласности оца детета не може да га извади. Такође је истакла да у Републици Србији има посао који не може да напусти ради боравка у Загребу где не зна од чега би живела, док је извршни поверилац истакао да малолетно дете има пасош Републике Хрватске са роком важења до 4. октобра 2015. године, али да је „ризично“ да га преда мајци детета.
Решењем од 2. јула 2014. године обустављен је предметни извршни поступак. Ово решење је по приговору повериоца укинуто решењем већа извршног суда од 5. септембра 2014. године, са образложењем да се постојање путне исправе не може утврђивати на основу исказа странака, већ искључиво на основу извештаја надлежног органа.
У међувремену је решењем Вишег суда у Ваљеву Р4И. 1/14 од 2. августа 2014. године усвојен захтев повериоца за заштиту права на суђење у разумном року и наложено извршном суду да предметни поступак оконча у року од три месеца.
Дописом од 15. септембра 2014. године МУП РС обавестило је суд да је малолетна Р. М. поседовала путну исправу Републике Србије са роком важења до 6. септембра 2012. године.
Оспореним решењем И. 793/14 од 25. септембра 2014. године Основни суд у Мионици је, позивајући се на одредбу члана 76. Закона о извршењу и обезбеђењу, обуставио предметни извршни поступак и укинуо све спроведене извршне радње.
У приговору изјављеном против овог решења, поверилац је, између осталог, навео да околност да дете нема путну исправу Републике Србије није битна за спровођење извршења јер дете поседује важећи пасош Републике Хрватске са којим може прећи државну границу, а који ће он, било у случају добровољног или у случају принудног извршења, у моменту доласка детета на државну границу, дати на увид граничној полицији.
Оспореним решењем Основног суда у Мионици Ипв. 57/14 од 30. октобра 2014. године потврђено је првостепено решење о обустави поступка. Веће је оценило да је приговор повериоца неоснован јер побијано решење садржи јасне и довољне разлоге о одлучним чињеницама и о примени материјалног права, који су у складу са изведеним доказима и стањем у списима.
Такође, у току 2014. године биле су заказане две јавне продаје пописаних покретних ствари, које су прошле безуспешно, јер за њихову куповину није било заинтересованих лица.
Одлуком Уж-8276/2014 од 23. јуна 2016. године (у даљем тексту: Одлука) усвојена је уставна жалба Ро. М. и утврђено да је решењима Основног суда у Мионици И. 793/14 од 25. септембра 2014. године и Ипв. 57/14 од 30. октобра 2014. године повређено право подносиоца уставне жалбе на правично суђење из члана 32. став 1. Устава, па је, као начин отклањања последица утврђене повреде права, поништено решење Основног суда у Мионици Ипв. 57/14 од 30. октобра 2014. године и одређено да надлежни суд донесе нову одлуку о приговору подносиоца уставне жалбе изјављеном против решења И. 793/14 од 25. септембра 2014. године.
У образложењу Одлуке је, поред осталог, наведено: да су редовни судови, изводећи закључак да мајка детета без своје кривице није у могућности да изврши своју обавезу, што извршну исправу чини неизвршивом, произвољно тумачили не само одредбу члана 29. став 2. тачка 4) Закона о путним исправама и таксативно наведене разлоге за обуставу извршног поступка у члану 76. Закона о извршењу и обезбеђењу на који су се позвали, те бланкетну природу једне од одредаба поменутог члана закона, већ и саму сврху и циљеве Хашке конвенције; да у ситуацији када је Хашка конвенција саставни део домаћег правног поретка и непосредно се примењује, извршни суд није могао у околностима конкретног случаја – када дететова мајка непосредно пре спровођења извршења одузимањем детета мења пријаву пребивалишта и када је у току поступка њен пуномоћник изричито изјавио да она није спремна да добровољно изврши налог, да занемари основни циљ Хашке конвенције – хитан повратак у пређашње стање који мора да кореспондира са специфичним принципом „најбољег интереса детета“, те изведе произвољан, па самим тим и уставноправно неприхватљив закључак о томе да је извршна исправа због наведених разлога на које се позвао (немање пасоша Републике Србије и одбијање оца да мајци преда пасош који је издала Република Хрватска) постала неизвршива.
3.3. Чињенице из оспореног извршног поступка након доношења Одлуке
Основни суд у Мионици je Одлуку примио 3. октобра 2016. године. Веће тог суда је донело решење Ипв (И). 53/16 од 10. октобра 2016. године, којим је укинуто решење И. 793/14 од 25. септембра 2014. године и предмет враћен извршном судији на поновни поступак.
У образложењу укидајућег решења је, поред осталог, наведено да како је извршном исправом наложено обезбеђивање повратка детета у Републику Хрватску, то ће суд у поновном поступку, а имајући у виду сврху и циљеве Хашке конвенције, која је саставни део домаћег правног поретка и непосредно се примењује, ценити све изведене доказе, те полазећи од принципа заштите најбољег интереса детета, донети правилну и на закону засновану одлуку.
Предмет је у поновном поступку заведен под бројем И. 324/16. Решењем извршног судије од 20. октобра 2016. године одређено је извођење доказа вештачењем, преко Института за ментално здравље у Београду, на околности да ли би повратак малолетне Р. М. у Загреб њу изложио психичкој трауми, да ли она одбија повратак и шта наводи као разлог одбијања, те да ли дете сада живи у психички стабилној породичној средини и да ли постоји сигурност детета у тој средини, као и снажно уверење да ће тако остати и у будућности.
Налаз и мишљење је достављен суду 23. маја 2017. године. Заједничко мишљење психијатра и писхолога Института за ментално здравље, који су обавили психолошко-психијатријску експлорацију малолетног детета, јесте да је њено интелектулано функционисање надпросечно, али да то не прати емоционално функционисање које је нешто незрелије, те да је реч о детету које је задовољно, весело и сретно, које функционише пуним капацитетима и добро је адаптирано у средини у којој живи. Као закључак вештака наводи се: да малолетна Р. М. нема психијатријско – психопатолошку симптоматологију и да је дете са интелектуалним функционисањем изнад просека; да родитељима треба наложити саветовање како би раздвојили партнерску од родитељске улоге и постигли епмпатијско разумевање потреба детета, уз стављање дечијих потреба изнад својих; да су родитељски односи толико нарушени да то доводи до развоја конфликта лојалности код малолетне Р. М; да према члану 12. Конвенције о правима детета, деца имају право да изразе своје мишљење, као и право да се њихово мишљење узме у обзир у свим поступцима који се тичу њих.
На рочишту одржаном 27. јуна 2017. године, вештаци Института за ментално здравље изјаснили су се о примедбама извршног повериоца, овде подносиоца уставне жалбе. Извршни судија је, поред осталог, одбио предлог извршног повериоца да се вештачење допуни, тако што би се обавио разговор и са њим као оцем, а у присуству малолетног детета.
Оспореним решењем Основног суда у Мионици И. 324/16 од 28. јуна 2017. године извршни судија је обуставио поступак спровођења извршења одређеног решењем о извршењу Основног суда у Ваљеву – Судска јединица у Љигу И. 26/12 од 11. јануара 2012. године и укинуо све спроведене извршне радње.
У образложењу оспореног првостепеног решења је, поред осталог, наведено: да је решење о извршењу донето на основу извршне исправе – решења Вишег суда у Ваљеву Гж2. 23/11 од 1. децембра 2011. године, којим је преиначено првостепено решење, тако што је мајци детета, овде извршном дужнику, уместо налога да врати малолетну Р. М. у Републику Хрватску, Загреб, наложено да обезбеди њен повратак у место њеног последњег пребивалишта (Загреб, Република Хрватска); да Хашка конвенција прописује обавезу повратка детета у државу уобичајеног боравка, али и разлоге за одбијање таквог захтева, и то у случајевима када постоји озбиљна опасност да би повратак изложио дете физичкој опасности или психичкој трауми, или га на други начин довео у неповољан положај, затим када дете одређеног узраста и степена зрелости одбија повратак и ако би повратак представљао кршење основних принципа заштите људских права и основних слобода државе којој је упућен захтев; да Конвенција, такође, прописује да ће се захтев одбити уколико се дете адаптирало на нову средину; да на основу до сада утврђених чињеница, суд сматра да повратак у Загреб не би дете изложио физичкој опасности, нити би представљао кршење основних принципа заштите људских права и основних слобода Републике Србије; да је суд у току поступка приступио утврђивању чињеница да ли би повратак изложио дете психичкој трауми или га на други начин довео у неповољан положај, затим да ли дете одбија повратак, те да ли је адаптирано на средину у којој сада живи; да је стога суд извео доказ вештачењем, преко Института за ментално здравље; да је приликом саслушања, вештак др Н. Љ. објаснила сам поступак вештачења и навела да су разговори са дететом обављени без присуства мајке, која је једино дала хетероанамнетичке податке о расту и развоју детета приликом првог прегледа детета; да приликом прегледа детета отац није позиван, из разлога што предмет вештачења има у фокусу дете, а не подобност родитеља; да одговарајући на питање да ли би дете доживело трауму због повратка у Загреб, вештак је навела да свако насилно измештање детета представља трауматски доживљај, управо из разлога што је насилно; да такво измештање представља раскидање емоционалних и социјалних веза са средином где дете живи; да је таква траума по интензитету много већа када је дете старости седам година, колико сада има малолетна Р, тј. када има формирано мишљење и свест где, како и са киме живи, него када је реч о детету од девет месеци, колико је имала када је њена мајка напустила Загреб; да је, процењујући функционисање детета са когнитивне, емоционалне, моторичке и социјалне стране, вештак утврдила да код детета нема никакве патологије и да дете нормално функционише; да вештак сматра да је мишљење детета које је у разговору са вештацима изнело аутентично и да не представља индоктринацију од стране мајке; да је суд прихватио налаз и мишљење у целини, јер је дат стручно објективно и јасно, од стране референтне установе за психолошко-психијатријска вештачења.
У образложењу је даље наведено: да имајући у виду утврђено чињенично стање, суд је нашао да ће повратак малолетне Р. код ње изазвати психичку трауму, с обзиром на то да она има седам година, да је адаптирана у средини у којој живи, да је везана за мајку, да у Љигу похађа предшколски програм, да јој је мајка запослена у Љигу и да би његово напуштање, а ради одласка у Загреб, изазвало код извршног дужника психичку трауму, што би допринело и трауми детета; да извршни дужник у Загребу нема обезбеђен посао, па није јасно из којих средстава би обезбедила егзистенцију за себе и дете, где би њих две живеле и где би дете похађало школу; да све то указује да би дете, услед одвођења у Загреб, доживело психичку трауму, а услед необезбеђене материјалне егзистенције мајке и детета, дете би било доведено у неповољан положај; да иако Хашка конвенција прописује поступак обавезног враћања детета у државу уобичајеног боравка, интерес детета у овом случају је много значајнији; да је суд, такође, имао у виду мишљење вештака да је дете добро адаптирано у средини у којој живи, што је још један од разлога за одбијање повратка детета у државу уобичајеног боравишта, јер у том случају сврха враћања више не може бити постигнута, а са аспекта заштите интереса детета, најбоље је да дете остане у новој средини, где је очигледно остварило психичку стабилност и сигурност; да одбијање детета да се врати у државу уобичајеног боравишта, такође, представља један од разлога за одбијање захтева, а малолетна ћерка странака је приликом вештачења изричито рекла да не жели да иде у Загреб; да суд сматра да је дете старости седам година способно да схвати значај одвођења из места боравка у место које је њему непознато, што се мора узети као релевантна чињеница у овом поступку, посебно из разлога што је мишљење детета, према оцени др Н. Љ, аутентично; да супростављајући интерес извршног повериоца да се одлука о повратку детета изврши и интерес детета да остане са мајком у средини у којој живи и у којој је потпуно адаптирано, као и да не доживи психичку трауму повратком у Загреб, те на тај начин буде доведено у неповољан положај, суд се приклонио интересу детета, јер га сматра претежнијим; да је суд стога, примењујући члан 13. Хашке конвенције, а у складу са чланом 16. став 2. Устава, нашао да разлози за неизвршавање одлуке о повратку детета представљају разлоге да се извршни поступак обустави на основу члана 76. став 1. тачка 7) Закона о извршењу и обезбеђењу.
Поступајући по приговору извршног повериоца, веће Основног суда у Мионици је оспореним решењем Ипв (И). 87/17 од 12. јула 2017. године одбило приговор, те је наведено решење извршног судије у целини потврђено.
У образложењу оспореног другостепеног решења је, поред осталог, наведено да је првостепени суд дао детаљне и јасне разлоге о одлучним чињеницама, као и о примени материјалног права, те је налазећи да је побијана одлука донета у складу са изведеним доказима и стањем у списима предмета, које веће у свему прихвата као правилне, приговор одбијен и донета одлука као у изреци.
4. Одредбама Устава, на чију повреду се указује у уставној жалби, утврђено је: да свако има право на судску заштиту ако му је повређено или ускраћено неко људско или мањинско право зајемчено Уставом, као и право на уклањање последица које су повредом настале (члан 22. став 1.); да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега (члан 32. став 1.); да се јемчи једнака заштита права пред судовима и другим државним органима, имаоцима јавних овлашћења и органима аутономне покрајине и јединица локалне самоуправе и да свако има право на жалбу или друго правно средство против одлуке којом се одлучује о његовом праву, обавези или на закону заснованом интересу (члан 36.); да родитељи имају право и дужност да издржавају, васпитавају и образују своју децу, и у томе су равноправни и да сва или поједина права могу једном или обома родитељима бити одузета или ограничена само одлуком суда, ако је то у најбољем интересу детета, у складу са законом (члан 65.).
Хашком конвенцијом коју је СФРЈ ратификовала Законом о ратификацији 1991. године („Службени лист СФРЈ – Међународни уговори“, број 7/91) (у даљем тексту: Хашка конвенција) је прописано: да су циљеви ове конвенције да обезбеди што хитнији повратак деце незаконито одведене или задржане у некој држави уговорници и да обезбеди да се права на старање и виђење са дететом по закону једне од држава уговорница стварно поштују у другој држави уговорници (члан 1.); да ће државе уговорнице предузети све одговарајуће мере да обезбеде на својој територији спровођење циљева Конвенције и да ће у ову сврху користити најефикасније расположива поступке (члан 2.); да ће се одвођење или задржавање детета сматрати незаконитим ако представља повреду права на старање које је добило лице, институција или било које друго тело, колективно или појединачно, по закону државе у којој је дете било стално настањено пре одвођења или задржавања или ако су се у време одвођења или задржавања та права остваривала, колективно или појединачно, или би се остваривала да није дошло до одвођења или задржавања (члан 3. став 1.); да у смислу ове конвенције израз „право на старање“ укључује права која се односе на старање о личности детета, а посебно право на одређивање места боравка детета, а „право на виђење“ укључује право да се дете за одређени период времена одведе ван места сталног боравка (члан 5.); да ће Централни извршни органи међусобно сарађивати и унапређивати сарадњу међу надлежним органима у земљама уговорницама како би се обезбедило што хитније враћање детета и постигли остали циљеви ове конвенције, да ће, пре свега, централни извршни орган, непосредно или преко посредника, предузимати све потребне мере – а) за откривање места где се налази дете које је незаконито одведено или задржано, б) за спречавање даљих евентуалних опасности по дете или пристрасности у односу на једну од заинтересованих страна предузимањем или иницирањем предузимања привремене мере, ц) за обезбеђење добровољног повратка детета или постизање споразумног решавања тог питања, д) за размену, где је то потребно, информација у вези са социјалним пореклом детета, е) за пружање општих информација о важећем праву односне државе у вези са применом ове конвенције, ф) за покретање или олакшавање покретања судског или управног поступка ради обезбеђивања повратка детета и где је то могуће за склапање одговарајућих споразума о организовању или обезбеђивању ефикасног остваривања права на виђење, г) за обезбеђивање или олакшавање обезбеђивања, где околности то захтевају, правне помоћи и савета, укључујући и учешће бранилаца и правних саветника, х) за склапање управних споразума који су потребни и адекватни за обезбеђивање безбедног повратка детета, и) за обезбеђивање узајамне размене информација које се односе на примену ове конвенције и, ако је то могуће, елиминисање свих препрека у њеној примени (члан 7.); да ће судски или управни органи држава уговорница хитно спровести поступак за повратак детета, да ако одговарајући судски или управни органи не донесу одлуку у року од шест недеља од дана покретања поступка, подносилац молбе или централни извршни орган државе којој је упућен захтев, на сопствену иницијативу или на захтев централног извршног органа државе која упућује захтев, има право да тражи образложење због одлагања (члан 11.); да без обзира на одредбе претходног члана, судски или управни орган државе којој се упућује захтев није дужан да наложи повратак детета ако лице, институција или друго тело које се супротстављају његовом повратку докаже да лице, институција или друго тело које се стара о личности детета није стварно остваривало право на старање у време одвођења или задржавања или да се било сагласило или накнадно пристало на одвођење или задржавање или да постоји озбиљна опасност да би повратак изложио дете физичкој опасности или психичкој трауми или га на други начин довео у неповољан положај, као и да судски или управни орган може, такође, да одбије да наложи повратак детета ако утврди да се дете супротставља повратку и да је напунило оне године и стекло степен зрелости при коме је потребно узети у обзир његово мишљење (члан 13. ст. 1. и 2.); да се повратак детета на основу одредаба члана 12. може одбити ако би то представљало кршење основних принципа заштите људских права и основних слобода државе којој је упућен захтев (члан 20.); да Централни извршни органи морају поштовати обавезе о сарадњи које су утврђене у члану 7. ради унапређивања неометаног уживања права на виђење и испуњења свих услова од којих може зависити остваривање ових права и да ће Централни извршни органи предузети кораке за отклањање, онолико колико је то могуће, свих препрека у остваривању тих права, онолико колико је то могуће (члан 21. став 1.).
Одредбама Конвенције Уједињених нација о правима детета („Службени лист СФРЈ - Међународни уговори“, број 15/90 и „Службени лист СРЈ“ - Међународни уговори, бр. 4/96 и 2/97) је прописано: да у свим активностима које се тичу деце од примарног је значаја интерес детета без обзира на то да ли их спроводе јавне или приватне институције за социјалну заштиту, судови, административни органи или законодавна тела (члан 3. став 1.); да државе чланице предузимају све одговарајуће законодавне, административне и остале мере за остваривање права признатих у овој конвенцији, да у вези са економским, социјалним и културним правима, државе чланице предузимају такве мере максимално користећи своја расположива средства, а где је то потребно, у оквиру међународне сарадње (члан 4.); да државе чланице поштују право детета које је одвојено од једног или оба родитеља да одржава личне односе и непосредне контакте са оба родитеља на сталној основи, осим ако је то у супротности са најбољим интересима детета (члан 9. став 3.); да ће државе чланице уложити све напоре како би се уважавало начело да оба родитеља имају заједничку одговорност у подизању и развоју детета, да родитељи или, у зависности од случаја, законити старатељи имају главну одговорност за подизање и развој детета, а интереси детета су њихова основна брига (члан 18. став 1.).
У овој уставносудској ствари од значаја је и члан 8. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту: Европска конвенција) којим је утврђено: да свако има право на поштовање свог приватног и породичног живота, дома и преписке (став 1.); да се јавне власти неће мешати у вршење овог права сем ако то није у складу са законом и неопходно у демократском друштву у интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље, ради спречавања нереда или криминала, заштите здравља или морала, или ради заштите права и слобода других (став 2.).
Чланом 76. став 1. Законa о извршењу и обезбеђењу ( „Службени гласник РС“, бр. 31/11, 99/11, 109/13 – Одлука УС и 55/14 и 139/14) (у даљем тексту: ЗИО) било је прописано: да суд обуставља извршење ако је: извршна исправа правноснажно, односно коначно укинута, преиначена, поништена или стављена ван снаге (тачка 1)); услед смрти странке која нема наследника (тачка 2)); услед престанка странке која је правно лице, а нема правног следбеника (тачка 3)); ако је потраживање престало (тачка 4)); услед пропасти предмета извршења (тачка 5)); ако нема имовине која може бити предмет извршења (тачка 6)); из других разлога предвиђених законом (тачка 7)). Осталим одредбама Закона о извршењу и обезбеђењу, које су релевантне у овој уставносудској ствари, било је прописано: да је поступак извршења и обезбеђења хитан (члан 6. став 1.); да је суд дужан да донесе решење о извршењу када су за то испуњени услови одређени законом, да је суд, односно извршитељ, дужан да предузме радње спровођења извршења када су за то испуњени услови (члан 8. ст. 1. и 2.); да се на основу одлуке суда о вршењу родитељског права може одредити и спровести извршење ради предаје детета, без обзира да ли је том одлуком наложена предаја детета, да ако у одлуци суда странци против које се спроводи извршни поступак није наложена предаја детета, суд ће решењем о извршењу издати овакав налог и одредити рок за предају детета или ће наложити да се дете преда одмах (члан 226. ст. 1. и 2.); да ће приликом спровођења извршења суд посебно водити рачуна о потреби да се у највећој мери заштити интерес детета, да изузетно, суд може заказати рочиште, ако је то у најбољем интересу детета (члан 227.); да ће суд, након што процени околности случаја, одредити извршење одузимањем детета, изрицањем новчане казне или изрицањем затвора лицу које противно налогу суда одбија да преда дете или предузима радње у циљу отежавања или онемогућавања спровођења извршења (члан 228. став 1.); да ће суд решење о извршењу доставити и надлежном органу старатељства испред којег ће у поступку извршења учествовати стручњак органа старатељства, а ако је неопходно учешће психолога, школе, породичног саветовалишта или друге специјализоване установе за посредовање у породичним односима доставиће и њима позив да учествују у извршењу, да је психолог дужан да одмах по пријему позива изврши планирање неопходних активности и да прикупи податке о чињеницама од значаја за извршење, прегледањем списа или на други погодан начин, да је психолог дужан да обавести суд о предузетим активностима и да достави мишљење о најподобнијем средству извршења из члана 228. став 1. овог закона, да је психолог је дужан да се у току целог поступка стара о заштити најбољег интереса детета и да пружи благовремену и потпуну подршку детету, родитељу или лицу којем је дете предато (члан 230.); да се у поступцима извршења ради одржавања личних односа са дететом сходно примењују одредбе чл. 229. до 232. овог закона (члан 234.).
5. Разматрајући наводе о повреди означених уставних права, Уставни суд је најпре констатовао да је предмет уставне жалбе двојак, имајући у виду да подносилац појединачно оспорава извршни поступак у коме за пет и по година није спроведен налог за хитан повратак детета под јурисдикцију Републике Хрватске, као и акте којима је тај поступак окончан.
6. Испитујући основаност дела уставне којим се оспорава предметни извршни поступак као целина, тј. навода којима се указује на вишегодишње неспровођење извршења налога за хитан повратак детета, што је, по мишљењу подносиоца уставне жаллбе, нужно имало за последицу промену релевантних околности конкретног случаја, Уставни суд је констатовао да се овим наводима суштински истиче повреда права родитеља из члана 65. Устава.
С тим у вези, Уставни суд подсећа да је уставно право родитеља да се стара о детету, односно да га издржава, васпитава и образује, изведено из дужности родитеља да се о детету стара, те да родитељско право постоји само у мери која је потребна за заштиту личности, права и интереса детета. Предуслов да родитељ врши своју уставну дужност према деци и оствари своје Уставом зајемчено право, уколико родитељског права није лишен на начин прописан законом, јесте да му се омогући непосредан контакт и успостављање физичког и емоционалног односа са дететом (видети, поред осталих, Одлуку Уставног суда Уж-3721/2011 од 21. маја 2014. године). Уставни суд даље указује на праксу Европског суда за људска права (у даљем тексту: ЕСЉП), према којој узајамно уживање родитеља и детета у међусобном контакту представља суштински елемент породичног живота у смислу члана 8. Европске конвенције (видети, поред осталих, пресуде ЕСЉП у предметима Monory против Румуније и Мађарске од 5. априла 2005. године, представка број 71099/01, став 70. и В.А.М. против Србије од 13. марта 2007. године, представка број 39177/05, став 130.). Такође, из одредаба члана 8. Европске конвенције произлази да ове одредбе првенствено пружају појединцу заштиту од арбитрерног мешања од стране јавних власти, стварајући за државу негативне обавезе, али да поштовање овог права подразумева и неке позитивне обавезе државе усмерене на усвајање мера којима ће се обезбедити и осигурати поштовање породичног живота, чак и у сфери односа између појединаца. Уставни суд посебно указује на то да ова позитивна обавеза државе у предметима који се тичу вршења родитељског права, за родитеље у суштини значи да ће држава предузети све мере како би се родитељи поново спојили са децом, односно обавезу да, уз уважавање посебних околности сваког конкретног случаја, таква спајања омогући, поред осталог, и у разумном року. Оно што је одлучујуће јесте да ли су национални органи предузели све неопходне мере за спровођење извршења које се могу оправдано и разумно очекивати у околностима конкретног случаја, при чему адекватност предузетих мера треба ценити и са аспекта брзине њихове примене, имајући у виду да протек времена може изазвати непоправљиве последице за однос између детета и родитеља са којим оно не живи (видети, поред осталих, пресуде ЕСЉП у предметима Hokkanen против Финске, од 23. септембра 1994. године, представка број 19823/92, став 58, Ignaccolo-Zenide против Румуније, од 25. јануара 2000. године, представка број 31679/96, став 94. и В.А.М. против Србије, од 13. марта 2007. године, представка број 39177/05, ст. 132. и 133.).
У контексту хитности и адекватности предузетих мера, Уставни суд указује да Хашка конвенција прописује читав низ мера (члан 7. став 2.) чији је задатак да осигурају хитан повратак детета које је незаконито одведено или задржано у некој од земаља уговорница, док у члану 11. тај међународноправни документ захтева од судских или управних органa држава уговорница да хитно спроведу поступак за повратак детета, при чему се у случају недоношења одлуке у року од шест недеља од дана покретања поступка може захтевати објашњење за такав пропуст (видети пресуду Великог већа Neulinger и Shuruk против Швајцарске, број представке 41615/07, од 6. јула 2010. године, став 140.).
Примењујући напред изнето на конкретан случај, Уставни суд констатује да овде треба утврдити ли је извршни суд предузео све неопходне мере које су се оправдано и разумно могле очекивати у датим околностима, како би се омогућило извршење налога за хитан повратак детета под јурисдикцију Републике Хрватске, сагласно извршној исправи – решењу Вишег суда у Ваљеву Гж2. 23/11 од 1. децембра 2011. године.
Из утврђених чињеница и околности произлази да правноснажно и извршно решење, којим је извршном дужнику, као мајци малолетне Р. М, рођене 18. маја 2010. године, наложено да обезбеди њен повратак у место њеног последњег пребивалишта (Загреб, Република Хрватска), није извршено за све време трајања оспореног извршног поступка. Оспорени извршни поступак је укупно трајао пет и по година, с тим да је у периоду од 24. новембра 2014. до 3. октобра 2016. године Уставни суд поступао по уставној жалби изјављеној против решења Основног суда у Мионици И. 793/14 од 25. септембра 2014. године и Ипв. 57/14 од 30. октобра 2014. године.
Извршни суд је током поступка, тачније до доношења првог по реду правноснажног решења о обустави, у циљу спровођења извршења, два пута наложио извршном дужнику поступање по извршној исправи, док је извршење предајом детета, уз асистенцију надлежног органа старатељства и полиције, покушано само једном, и то безуспешно, када су окупљени грађани блокирали улаз у просторије органа старатељства, а претходно није обезбеђено присусутво извршног дужника и малолетног детета. Извршном дужнику су изречене две новчане казне, али ниједна није извршена. Констатована су само два покушаја да се пописане покретне ствари извршног дужника продају. Извршни суд није реаговао поводом дописа Министарства правде и државне управе од 15. октобра 2013. године, које је у својству Централног извршног органа изнело мишљење да је у конкретном случају потребно покушати споразумно решење спора ради заштите најбољег интереса детета. Упркос нарочитој хитности поступка, извршни суд је одредио застој у спровођењу извршења у трајању од шест недеља. Након што је поступак настављен, извршни суд је самоиницијативно променио средство извршења, али даљих покушаја да се извршење спроведе није било. Насупрот томе, извршни суд је, након што је извршни дужник на рочишту одржаном 24. јуна 2014. године указао да малолетно дете не поседује важећу путну исправу, поступак одмах обуставио. Два пута за редом је извршни суд доносио решење којим се поступак (због наведене чињенице) обуставља, од којих је прво укинуто и предмет враћен извршном судији на поновни поступак, док је другу такву одлуку веће Основног суда у Мионици потврдило.
Полазећи од изнетог, а уважавајући нарочити значај који је предметни поступак имао за подносиоца уставне жалбе као родитеља, затим, да из утврђених чињеница и околности произлази да он својим поступцима није допринео дужини трајања поступка, већ напротив, да је константним обраћањима извршном суду и конкретним предлозима како да се извршење што пре спроведе, све време настојао да се поступак оконча, као и да је пред надлежним судом усвојен његов захтев за заштиту права на суђење у разумном року, Уставни суд је утврдио да су неспровођењем извршења правноснажног налога за хитан повратак детета подносиоцу уставне жалбе повређена права родитеља из члана 65. Устава. У наведеном контексту, Уставни суд посебно има у виду очигледну грешку извршног суда у примени права, која је имала за последицу подношење уставне жалбе и интервенцију Уставног суда, што је додатно пролонгирало дужину трајања оспореног извршног поступка и несумњиво утицало на промену релевантних околности у којима је предметно извршење требало спровести.
Уставни суд, такође, констатује да је извршни суд, упркос томе што је извршна исправа гласила на обезбеђење повратка малолетног детета у место њеног последњег пребивалишта, закључком од 20. јуна 2013. године одредио као средство извршења одузимање детета од извршног дужника, налазећи да се изрицање новчаних казни показало неделотворним и да извршни дужник предузима радње у циљу отежавања или онемогућавања спровођења извршења. Дакле, и поред тога што извршна исправа не представља одлуку из домена вршења родитељског права, већ се искључиво тиче повратка детета у јурисдикцију из које је оно незаконито одведено, извршни суд је, иако није био дужан да то учини, одредио извршење одузимањем детета, применом члана 228. став 1. ЗИО. Међутим, чак ни ова мера, која је у околностима конкретног случаја деловала као адекватна, није имала за резултат спровођење извршења, с обзиром на то да је извршни суд, како је то већ констатовано, имао само један покушај одузимања детета, и то безуспешан.
На крају, Уставни суд сматра да је без утицаја то што је подносилац уставне жалбе током трајања поступка имао четири контакта са малолетном ћерком у просторијама надлежног органа старатељства, имајући у виду да извршна исправа гласи на повратак малолетног детета у место њеног последњег пребивалишта, а не на остваривање контакта између детета и родитеља са којим оно не живи.
Стога је Суд, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – Одлука УС, 40/15 – др. закон и 103/15), уставну жалбу у овом делу усвојио, одлучујући као у првом делу изреке.
7. Сагласно одредби члана 89. став 3. Закона о Уставном суду, Уставни суд је мишљења да се правично задовољење подносиоца уставне жалбе због констатоване повреде права, у овом случају, може остварити и самим утврђењем повреде права, с обзиром на то да у уставној жалби није истакнут захтев за накнаду нематеријалне штете.
8. Што се тиче дела уставне жалбе којима се повреде означених уставних права истичу у односу на оспорене акте, Уставни суд констатује да се овим наводима истиче: а) теза о немогућности да се у извршном поступку у коме се спроводи извршење налога за хитан повратак детета под јурисдикцију из које је оно незаконито одведено, расправља о најбољем интересу детета, с обзиром на то да је исти претходно већ оцењен у поступку издавања налога; б) повреда начела формалног легалитета у извршном поступку; в) ускраћивање процесног оружја у фази вештачења, тиме што представници Института за ментално здравље нису обавили разговор и са подносиоцем уставне жалбе као оцем; г) дефицитарност вештачења обављеног на околност психичког стања малолетног детета у контексту њеног повратака у Републику Хрватску, јер је извршена само психолошко-психијатријска експлорација малолетног детета.
С обзиром на наводе уставне жалбе и утврђене чињенице и околности конкретног случаја, Уставни суд налази да уставну жалбу у овом делу треба размотрити са аспекта евентуалне произвољене примене меродавног права приликом доношења оспорених аката, односно, да ли се начин на који су судови применили одредбе меродавног права може оценити произвољним у мери да је дошло до повреде права на правично суђење на штету подносиоца уставне жалбе.
8.1. Уставни суд најпре подсећа на основне принципе Хашке конвенције и њен положај у правном систему Републике Србије, о чему се детаљно изјаснио у Одлуци.
Према члану 16. став 2. Устава, потврђени међународни уговори и општеприхваћена правила међународног права саставни су део домаћег правног поретка и непосредно се примењују, с тим што потврђени међународни уговори морају да буду у складу са Уставом. Будући да је СФРЈ ратификовала поменуту конвенцију 1991. године, њене одредбе се непосредно примењују у поступцима који се воде пред домаћим судовима и у оним ситуацијама када одређена питања нису непосредно уређена домаћим прописима. Даље, Уставни суд указује да је према члану 1. Хашке конвенције, њен основни циљ да обезбеди хитан повратак деце која су незаконито одведена или задржана у некој од држава уговорница тј. враћање те деце у јурисдикцију из које су противправно одведена, као и да обезбеди да се права на старање и виђење са дететом по закону једне од држава уговорница стварно поштују у другој држави уговорници. Дакле, Хашка конвенција, између осталог, инсистира на успостављању ранијег фактичког стања које је постојало пре противправног одвођења или задржавања детета и његовом враћању у место његовог „места сталног боравка“. Овом основном циљу Хашке конвенције може бити супротстављен један други циљ, а то је заштита „најбољег интереса детета“, што произлази из Преамбуле Хашке конвенције према којој су „државе уговорнице у снажном уверењу да је интерес деце од прворазредног значаја у односима који се тичу родитељског права“. Међутим, како је принцип „најбољег интереса детета“ широк појам који се индивидуализује и процењује у сваком конкретном случају, Хашка конвенција је предвидела ситуације у којима надлежни орган државе којој је упућен захтев може одбити издавање налога за враћање детета и поред тога што је утврђено да се ради о незаконитом одвођењу или задржавању. Према Хашкој конвенцији, одбијање захтева је могуће, између осталог, у следећим случајевима: уколико постоји озбиљна опасност да би повратак изложио дете физичкој опасности или психичкој трауми или га на други начин довео у неповољан положај (члан 13. став 1. тачка б)); када дете одређеног узраста и степена зрелости одбија повратак (члан 13. став 2.); ако би повратак представљо кршење основних принципа заштите људских права и основних слобода државе којој је упућен захтев (члан 20.).
Према ставовима из праксе ЕСЉП, које је Уставни суд, поред осталих, применио и у Одлуци Уж-4224/2019 од 9. децембра 2021. године, када је реч о односу између Европске конвенције и Хашке конвенције, државе уговорнице су дужне да обавезе у подручју међународне отмице деце, које произлазе из члана 8. Европске конвенције, тумаче у светлу захтева Хашке конвенције (видети пресуде X против Летоније, број 27853/09, од 26. новембра 2013. године, став 93, Maumousseau и Washington против Француске, број 39388/05, од 6. децембра 2007. године, став 60.) и Конвенције о правима детета (видети цитирану пресуду X против Летоније, став 93, као и пресуду Iglesias Gil и A.U.I. против Шпаније, број 56673/00, од 29. априла 2003. године, став 51.).
Одлучујуће питање у овој врсти предмета је правична равнотежа која мора постојати између супротстављених интереса – интереса детета, двају родитеља и интереса јавног реда, водећи при томе рачуна да се интересима детета даје примарни значај и да циљеви спречавања повратка и хитног повратка заиста одговарају специфичном концепту „најбољег интереса детета“ (видети цитиране пресуде X против Летоније, став 95. и Maumousseau и Washington против Француске, став 62.). ЕСЉП је такође истакао да постоји широки консензус, чак и у међународном праву, у прилог идеји да у свим одлукама које се тичу деце, њихови најбољи интереси морају бити на првом месту, те да је исти принцип својствен и Хашкој конвенцији (видети цитирану пресуду X против Летоније, став 96.).
Поред тога, ЕСЉП разматра да ли су домаћи судови детаљно испитали ситуацију целе породице као и читав низ фактора, а посебно фактичке, емотивне, психолошке, материјалне и медицинске природе, као и да ли су спровели избалансирану и разумну процену предметних интереса сваке особе, с тим да је све време потребно имати у виду шта би било најбоље решење за отето дете у контексту захтева за његов повратак у земљу порекла (видети цитирану пресуду Neulinger и Shuruk против Швајцарске, став 139, као и пресуде Karrer против Румуније, број 16965/10, од 21. фебруара 2012. године, став 40, Raban против Румуније, број 25437/08, од 26. октобра 2010. године, став 28.).
У цитираној пресуди X против Летоније (ст. 101. и 106.), ЕСЉП је заузео становиште да се у контексту захтева за повратак детета који је поднет према Хашкој конвенцији и који је сходно томе различит од поступка за старатељство/вршење родитељског права, концепт најбољег интереса детета мора оцењивати у светлу изузетака предвиђених Хашком конвенцијом, а који се односе на: протек времена (члан 12.); услове за примену Конвенције (члан 13. став 1. тачка а)); постојање „озбиљне опасности“ (члан 13. став 1. тачка б)); усклађеност са основним начелима заштите људских права и основних слобода државе којој је упућен захтев (члан 20.).
Код оцене основаности навода да се у извршном поступку не може изнова ценити најбољи интерес детета чији је повратак наложен извршном исправом, Уставни суд посебно указује на пресуду у предмету Shaw против Мађарске, број представке 6457/09, од 26. јула 2011. године, у којој је ЕСЉП констатовао да протек времена може изазвати промену околности, утолико што се веза детета са родитељем (мисли се на родитеља од којег је дете одведено) и његовим окружењем може потпуно изменити. Зато код спровођења извршења налога за хитан повратак детета, примена гаранција из члана 8. Европске конвенције мора ићи у правцу постизања најбољег интереса детета (став 75.).
Из чињеница и околности конкретног случаја произлази да је извршни суд, након пријема Одлуке Уставног суда, а евидентно, услед значајног протека времена, приступио утврђивању релевантних чињеница по питању да ли је даље спровођење извршења налога за хитан повратак у Републику Хрватску још увек у најбољем интересу малолетног детета. На основу изведених доказа, извршни суд је дошао до закључка да би повратак у Загреб малолетне Р. М, која је у том тренутку имала седам година, изазвао код ње психичку трауму и довођење у неповољан положај. Стога је оспореним актима предметни извршни поступак обустављен, применом изузетка од обавезе хитног враћања детета из члана 13. став 1. тачка б) Хашке конвенције, а сагласно одредби члана 76. став 1. тачка 7) ЗИО.
У вези са напред изнетим, Уставни суд констатује да је одредбом члана 76. став 1. ЗИО било предвиђено седам разлога за обуставу извршног поступка: правноснажно, односно коначно укидање, преиначење, поништење или стављање ван снаге извршне исправе (тачка 1)); смрт странке која нема наследника (тачка 2)); престанак странке која је правно лице, а нема правног следбеника (тачка 3)); престанак потраживања (тачка 4)); пропаст предмета извршења (тачка 5)); непостојање имовине која може бити предмет извршења (тачка 6)); други разлози предвиђени законом (тачка 7)). У случају из тачке 7) поменуте законске одредбе, на којој су засновани оспорени акти, радило се о бланкетној норми – правној одредби која не садржи све елементе потребне за њену примену, већ је иста упућивала на садржину другог прописа који регулише конкретно питање, у ком случају је била потребна идентификација и конкретизација прописа. Примера ради, ЗИО је друге разлоге за обуставу извршног поступка садржао у одредбама члана 34. став 2, члана 35. став 8, члана 57. став 5, члана 91. став 5. и др.
Одредбама ЗИО или неког другог закона, заштита најбољег интереса малолетног детета није била прописана као разлог због којег је суд могао да обустави извршни поступак. Међутим, према ставу ЕСЉП, у свим одлукама које се тичу деце, њихови најбољи интереси морају бити на првом месту, при чему је исти принцип својствен и Хашкој конвенцији, па и када је реч о поступку спровођења извршења налога за хитан повратак детета (пресуда Shaw против Мађарске). Поред тога, Уставни суд има у виду и да је одредбом члана 227. став 1. ЗИО било прописано да ће приликом спровођења извршења одлука које гласе на предају или одузимање детета суд посебно водити рачуна о потреби да се у највећој мери заштити интерес детета. Стога Уставни суд налази да разлози наведени од стране судова чине јасно и детаљно образложење за закључак да извршење налога на основу којег би малолетно дете странака било пресељено у Републику Хрватску не би било у најбољем интересу детета, јер би дете у том случају било доведено у неповољан положај, а све у контексту члана 13. став 1. тачка б) Хашке конвенције. Уставни суд посебно наглашава да су поступајући судови узели у обзир и испитали све релевантне околности од значаја за одлучивање, пре свега, породичне, психолошке, социјалне и културне везе детета са тренутним местом боравка, у коме се, почев од незаконитог довођења из Републике Хрватске, непрекидно налази шест и по година (посматрано у моменту доношења оспорених решења), при чему је став судова у одлучујућем делу заснован на стручном налазу и мишљењу Института за ментално здравље и детаљном усменом изјашњењу специјалисте из области психијатрије др Н. Љ.
Значајан протек времена, у коме је остао неизвршен налог за хитан повратак детета, а што је разлог због којег је Уставни суд претходно утврдио повреду права родитеља из члана 65. Устава у оспореном извршном поступку, по мишљењу Суда, итекако је могао утицати на стварање породичних, психолошких, социјалних и културних веза детета са местом у које је оно незаконито доведено почетком 2011. године, као и на јачање тих веза. Извршни суд је након пет и по година, у ком периоду, тачније, једном његовом делу, јесу предузимане одређене мере у правцу спровођења извршења, од којих се неке могу окарактерисати као адекватне, али ипак нису довеле до реализације извршне исправе, нашао за сходно да приступи утврђивању релевантних чињеница по питању да ли је даље спровођење извршења налога за хитан повратак у Републику Хрватску још увек у најбољем интересу малолетног детета. Према оцени Уставног суда, у конкуренцији између најбољег инетереса малолетног детета, који су судови образложили на уставноправно прихватљив начин, и родитељских права подносиоца уставне жалбе, која су повређена вишегодишњим пропуштањем надлежног суда да спроведе налог за повратак детета, предност се свакако мора дати интересу детета, што је и суштина образложења оспорених аката.
8.2. Када је реч о повреди начела формалног легалитета, Уставни суд најпре подсећа да извршни поступак представља законом уређен поступак у коме повериоци на принудан начин остварују потраживања утврђена судским одлукама. Извршни суд је, у складу са начелом формалног легалитета, дужан да донесе решење о извршењу када су за то испуњени услови одређени законом. Извршни суд је везан извршном исправом која служи као основ за извршење и у извршном поступку не може да преиспитује правилност и законитост извршне исправе (видети Одлуку Уж-7001/2012 од 30. јануара 2014. године). Међутим, имајући у виду да у поступку извршења налога за хитан повратак детета, као уосталом и у свим активностима јавних или приватних институција које се тичу деце, заштита најбољег интереса детета мора бити на првом месту, Уставни суд закључује да тиме што је предметни поступак правноснажно обустављен због значајног протека времена који је имао за последицу стварање и јачање социјалних, културних и породичних веза детета са местом у које је оно незаконито доведено почетком 2011. године, извршни суд није повредио начело формалног легалитета, управо због приоритетне важности најбољег интереса детета у овој врсти поступка.
8.3. Што се тиче осталих навода којима се аргументује повреда права на правично суђење, Уставни суд констатује да је у образложењима оспорених аката дата јасна аргументација због чега је вештачење малолетне ћерке странака обављено без присуства подносиоца уставне жалбе, на коју околност се представник Института за ментално здравље детаљно изјаснио пред првостепеним судом, док је, с друге стране, психолошко-психијатријска експлорација, за коју подносилац уставне жалбе тврди да није довољна како би се њоме поткрепио став о психичкој трауми и довођењу малолетног детета у неповољан положај повратком у Загреб, такође, употпуњена детаљним изјашњењем представника наведене здравствене установе на рочишту – специјалисте из области психијатрије.
Следом свега изложеног, Суд је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду, уставну жалбу у преосталом делу одбио као неосновану, одлучујући као у другом делу изреке.
9. Тврдњу о повреди права на суђење у разумном року из члана 32. став 1. Устава Уставни суд није посебно разматрао, имајући у виду да је навод о дужини трајања оспореног извршног поступка претходно ценио у оквиру истакнуте повреде права из члана 65. Устава, као и због чињенице да је подносиоцу уставне жалбе повреда права на суђење у разумном року већ утврђена решењем надлежног суда од 2. августа 2014. године, а оспорени извршни поступак је након тога ефективно трајао још 11 месеци.
У односу на истакнуту повреду члана 22. Устава, Уставни суд и овом приликом истиче да је реч о уставном начелу у складу са којим се остварују сва зајемчена права и слободе, тако да исто не може бити основ за изјављивање уставне жалбе.
Што се тиче истакнуте повреде права из члана 36. Устава, Уставни суд налази да подносилац уставне жалбе своје тврдње о повреди ових права ближе не образлаже, већ их изводи из навода о повреди осталих права.
10. Уставни суд је закључио да се ова одлука објави у „Службеном гласнику Републике Србије“, у складу са одредбом члана 49. став 2. Закона о Уставном суду, због ширег значаја за заштиту уставности и законитости, људских права и основних слобода.
11. На основу свега изнетог и одредаба члана 42а став 1. тачка 5) и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, Уставни суд је донео Одлуку као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК
УСТАВНОГ СУДА
ИЗДВОЈЕНО МИШЉЕЊЕ СУДИЈЕ ЈОВАНА ЋИРИЋА У ПРЕДМЕТУ Уж 6463/2017
Када Уставни суд усвоји неку уставну жалбу због повреде права на правично суђење, он то ради зато да би отклонио неправду која је некоме нанета, или зато да би надлежном суду сугерисао како треба да пресуди и образложи своју одлуку у неком конкретном случају, односно убудуће, или и због једног и због другог. У конкретном случају, подносиоцу уставне жалбе није отклоњена неправда, а, можда још и важније је то да надлежном суду нисмо сугерисали како треба да (у будуће) суди, јер заправо суд и није могао другачије да суди, одлучује и доноси образложење од начина на који је то урадио.
Разматрајући на одбору случај – одлуку 6463/2017, било се поставило питање, односно критичке примедбе на рачун једне формулације: „најбољи интереси детета морају бити на првом месту и да је та филозофија својствена и Хашкој конвенцији…“. Примедба је била зашто се употребљава један, можда некоме рогобатан израз „филозофија“ ? Мени лично то „филозофија“ не смета, иако бих се могао сложити пре са изразом „дух закона“. Било како било, тек УН конвенција о правима детета усвојена од стране Генералне скупштине УН 20.11.1989., а ратификована од стране СФРЈ, објављена у „Сл. листу СФРЈ – међународни уговори – бр.15/90, у свом ставу 1, члана 3 каже изричито: „У свим активностима које се тичу деце, без обзира да ли их предузимају јавне или приватне институције социјалног старања, судови, административни органи или законодавна тела, најбољи интереси детета, биће од првенственог значаја.“
Може се дакле догодити да право једног детета буде на овај или онај начин у некој врсти сукоба са правима једног, другог, или чак и оба родитеља. Није спорно да сваки (нормалан) родитељ жели најбоље свом детету, али, он или она добробит детета мање или више сагледавају ипак из своје субјективне визуре родитеља, па се тако може каткада догодити да права родитеља и права деце буду у мањем или већем, стварном, или латентном сукобу. Наш Устав није тако децидиран да каже да су „интереси детета од првенственог значаја“, како то чини УН конвенција, али сама чињеница да се у Уставу најпре говори о правима детета у члану 64, па тек онда о правима и дужностима родитеља у члану 65, сугерише да су права детета ипак од претежнијег значаја. На неки начин је слично и са УН конвенцијом о правима детета. У тој конвенцији се говори и о правима родитеља, али тек у члану 5, значи након што се у члану 3. констатује да су „најбољи интереси детета од првенственог значаја“. Треба узети у обзир и одредбу члана 9. УН конвенције: „Стране уговорнице ће обезбедити да дете не буде одвојено од родитеља против њихове воље, осим када надлежне власти, уз судски надзор, одреде у складу са важећим законом и поступком, да је такво одвајање неопходно у најбољем интересу детета. Таква одлука може бити неопходна у одређеном случају, као на пример ако родитељи злостављају или занемарују дете или живе одвојено, па се мора донети одлука о месту становања детета.“ Дакле, родитељима чак њихово право и интерес може бити мање или више ускраћено, али право детета, односно његов најбољи интерес не би смео да буде ограничен. Показује се дакле да овде филозофија, или дух права (закона) нису тек само неке неважне, беживотне флоскуле.
Конкретно, овде се ради о случају, који је нашој медијској јавности релативно познат. Мајка Српкиња, била је у браку са оцем Хрватом и живели су у Загребу. Добили су и ћерку, и када је та ћерка имала тек само девет месеци, долази до њиховог разлаза и мајка узима ћерку, практично спроводи отмицу детета и са деветомесечном девојчицом одлази да живи у једно мање место у Србији.
Српски суд је наложио мајци да у одговарајућем року поступи по извршној пресуди уз упозорење да уколико не поступи по решењу у остављеном року, извршење ће се спровести принудном наплатом новчане казне од 50.000, односно 100.000 динара. Због непоступања дужника, извршитељ је пописао покретне ствари затечене у кући у којој дужник ( а то је мајка) станује са дететом и родитељима. Поверилац (отац) је остао при предлогу да се извршење спроведе одузимањем детета и предајом њему. Извршење је било заказано, али није спроведено, зато што је у том (малом) месту око 300 грађана зауставило саобраћај и онемогућило улазак у просторије органа старатељства где је требало да се изврши примопредаја детета, баш као да се ради о примопредаји неког предмета. Мајка се међутим, са дететом већ била преселила у други град, у Београд, али је Дирекција полиције утврдила да на наведеној београдској адреси именована није пронађена и да је стечен утисак да на тој адреси нико не живи. Након свега тога, отац (извршни поверилац) поднео је Уставном суду уставну жалбу због повреде права на правично суђење. Уставни суд је одлуком из 2016. године усвојио ту уставну жалбу и наложио надлежном суду да донесе нову одлуку о приговору подносиоца. Формиран је нови извршни предмет, нови извршни поступак, који је окончан решењем о обустављању извршног поступка. Отац (извршни поверилац) се жалио на такво решење, али је његова жалба била одбијена од стране више судске инстанце, па је на крају уследила и ова нова уставна жалба, поводом које ми овде расправљамо.
Неколико ствари се поводом свега овога овде отвара. Прво, да ли ми као Уставни суд можемо да наложимо, тј. да спроведемо извршење, нарочито у смислу одузимања детета. Одговор је наравно НЕ, па тако, било какву одлуку да донесемо, односно чак и да усвојимо жалбу, она је ипак, празна, деклараторна и неделетворна, са којом одлуком (несрећни) отац неће моћи да узме своју ћерку и одведе је себи у Загреб. Поготову што ми овом одлуком само констатујемо нешто, чак ни не налажемо суду да поново одлучује. Но чак и да смо наложили суду да поново одлучи и донесе нову одлуку, десило би се вероватно нешто слично: мајка би се опет селила на непостојеће адресе, а суграђани би блокирали извршење, тј. одузимање детета. Друго, друга одлука које је завршена решењем о обустављању извршног поступка, донета је након психолошко-психијатријског вештачења. Вештаци су навели да свако насилно измештање детета представља трауматски догађај управо зато што је насилно, да је таква траума по интензитету много већа када је дете старости седам година, колико сада (тада) има дотична девојчица. У вези са свим овим, овде се отвара и треће питање. Треба прочитати налаз вештака о дотичној девојчици и оно што је записано о три највеће жеље дотичне девојчице: 1) да се мама и тата помире; 2) да Меда, њен омиљени пас не лови кокошке и да не трчи за аутима; 3) да људи не бацају отпатке и да чувају планету. Колико дечије спонтаности, наивности, али и лепоте и племенитости има у свему томе. Када то прочитамо и сагледамо, намеће нам се питање да ли ствари треба да процењујемо на један формално-бирократски начин и да овде мајку називамо извршни дужник, оца извршни поверилац, а дотична седмогодишња, данас већ дванаестогодишња девојчица је ваљда предмет извршења. За мене је то нешто што је много рогобатније него оно „филозофија (дух) закона“. До чега нас на крају доводи то када децу, мале људе, људе уопште, третирамо као предмете? Можда до неког новог рата, у којем се неће више само мама и тата играти рата, већ ће се рата играти и читаве државе, а резултат ће бити у облику одговарајућег броја жртава, мртвих људи, али ћемо ми попут Ремарка увек само констатовати: „На западу ништа ново“. Рат који се код нас догађао у скоријој прошлости, или који се данас догађа негде ту близу нас, има своје трауме и своје последице и на обичне људе и обичну децу и њихове животе, па због тога није лепо третирати их као извршне повериоце, извршне дужнике и предмете извршења. Ако свему додамо и то да наша усвајајућа одлука, неће решити ништа, поготову зато што ми не налажемо надлежном суду да поново одлучи… онда се заиста поставља питање чему све то?
Све у свему, на крају се ипак поставља питање, а у чему је неправичност, неправда, коју деклараторно констатујемо у овој нашој одлуци. Нема сумње да је овом детету начињена неправда, траума, када ју је мајка отела од њеног оца и довела у Србију, чиме је прекршила одредбе Хашке конвенције о грађанскоправним аспектима међународне отмице деце. Међутим, другим актом којим је надлежни српски суд обуставио извршење са образложењем да би повратак малолетне ћерке у Републику Хрватску, представљало психичку трауму за дотично дете, засновано је на обимном, темељном налазу и мишљењу вештака, психолога. Сме ли и може ли било који суд, па и Уставни суд да пренебрегне ту чињеницу? Сме ли и може ли било који суд, па и Уставни суд да практично каже: јесте, детету је учињена једна неправда, траума, онда када је то дете имало девет месеци, али ми ћемо сада када то дете има седам година, данас већ дванаест, учинити нову неправду, трауму, како бисмо исправили ону стару неправду, трауму. Нека буде правда, па макар свет пропао, како би то рекао Кант.