Уставни суд, Велико веће, у саставу: председник Суда Снежана Марковић, председник Већа, и судије Мирослав Николић, др Тијана Шурлан, Татјана Ђуркић, др Милан Шкулић, Лидија Ђукић, др Наташа Плавшић и др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), чланови Већа, у поступку по уставној жалби М . А . из Осмаче код Сребренице , Република Српска, Босна и Херцеговина, и А . М . из Сребренице, Република Српска, Босна и Хецеговина, на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије , на седници Већа одржаној 27. јануара 2022. године, донео је
О Д Л У К У
Одбија се као неоснована уставна жалба М . А . и А . М . изјављена против радњи Тужилаштва за ратне злочине у предмету Кт. 6/17.
О б р а з л о ж е њ е
1. М. А . из Осмаче код Сребренице , Република Српска, Босна и Херцеговина, и А . М . из Сребренице, Република Српска, Босна и Херцеговина, поднели су Уставном суду, 18. маја 2018. године, преко пуномоћника М . П, адвоката из Београда, уставну жалбу против решења Републичког јавног тужилаштва Ктпо. 41/18 од 20. априла 2018. године, због повреде права из чл. 24, 25. и 32. Устава Републике Србије, као и због повреде права из чл. 2. и 3. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.
Како се права гарантована означеним одредбама наведене Европске конвенције садржински не разликују од права зајемчених Уставом, то Уставни суд постојање њихове повреде цени у односу на одговарајуће одредбе Устава.
Подносиоци уставне жалбе, суштински , оспоравају радње Тужилаштва за ратне злочине у предмету Кт. 6/17, а у ком предмету је донет оспорени акт.
У уставној жалби је, између осталог, наведено:
- да је оштећенима, овде подносиоцима уставне жалбе, повређено право на образложену судску одлуку, као и право на једнакост оружја;
- да се „Републичко јавно тужилаштво не осврће ни на један међународни документ на који су подносиоци указали, нити на пресуде Европског суда за људска права, па ни на сопствену праксу“;
- да је подносиоцима повређено право на делотворну истрагу у вези са чл. 24. и 25. Устава, јер Тужилаштво за ратне злочине није саслушало оштећене који су предложени као сведоци приликом подношења кривичне пријаве, нити су прибављену писани докази предложени у кривичној пријави;
- да „Тужилаштво за ратне злочине није предузело ништа из њихове надлежности да би се могло рећи да је истрага у конкретном случају спроведена на начин који може довести до идентификације и кажњавања одговорних, а како би задовољио стандард делотворности“;
- да се „последица оваквог приступа државних органа манифестује у чињеници да 1) оштећени нису добили прилику да уопште изнесу своја сазнања 2) да Тужилаштво за ратне злочине није прибављало ни друге доказе на основу којих би могло да утврди да неко кривично дело не постоји 3) да Тужилаштво за ратне злочине није дало никакво образложење на основу чега је закључило да нема елемената ниједног кривичног дела 4) да Тужилаштво за ратне злочине није образложило на основу чега је закључило да нема доказа за основе сумње да је извршено кривично дело, у ситуацији када чак ни оштећене није позвало како би узело њихове изјаве, што је више него довољно да се утврди повреда права на делотворну истрагу“;
- да је „услед произвољног и незаконитог става поступајућих тужилаштава да кривично дело злочин против човечности у време 1995. године није ни постојало у домаћем законодавству, изостала (је) делотворна истрага која би текла у правцу извођења доказа и утврђивања чињеница везаних за то кривично дело“.
Предложено је да Уставни суд усвоји уставну жалбу, утврди повреду означених права, да поништи оспорени акт и наложи Републичком јавном тужилаштву да понови поступак у предмету Ктпо. 41/18 и да им досуди накнаду нематеријалне штете, а тражени су и трошкови поступка.
2. Према одредби члана 170. Устава Републике Србије, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама истакнутог захтева, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је, у спроведеном поступку, из списа предмета Кт. 6/17 Тужилаштва за ратне злочине, између осталог, утврдио:
Ф. х . је 14. јула 2017. године поднео кривичну пријаву Тужилаштву за ратне злочине против више лица због кривичног дела геноцид, односно кривичног дела злочин против човечности. Уз кривичну пријаву је достављен диск насловљен као „прилози кп. пријава – депортација избеглица из Сребренице“.
У кривичној пријави је, између осталог, наведено да су „23. јула 1995. године у 13 часова, НН припадници ОУП Бајина Башта ухватили осам Бошњака, у различитим групама, који су након пада Сребренице преко Дрине пребегли у Србију и затим их предали станици милиције за контролу државне границе Бајина Башта и то Х.И, Х.И, Ф.И, А. М .“ (овде другог подносиоца уставне жалбе), „Х.М, Х.М, С.С. и Х.Д. Од ухваћених мушкараца су узимане изјаве у станици милиције Бајина Башта. Сви заробљени мушкарци су тучени и злостављани у станици полиције у Бајиној Башти. Истог дана у 14 часова, друоосумњичени Ш. је, у просторијама станице милиције за контролу државне границе Бајина Башта, П.М. из полицијске станице за контролу преласка границе Братунац предао шест ухваћених Бошњака и то Х.И, Х.И, Ф.И, А. М .“ (другог подносиоца уставне жалбе), „Х.М. и Х.М. У договору са НН припадницима центра ресора државне безбедности Ужице, другоосумњичени Ш. их је предао НН припадницима полицијске станице за контролу преласка границе Братунац на граничном прелазу Љубовија. “ У дневнику војне полиције Братунац, у у носу за 23/24. јул 1995. године, наводи се да је „у току дана доведено шест муслимана који се налазе у притвору“. Истог дана полицијска станица за контролу преласка границе Братунац предала је шесторицу Бошњака НН припадницима 1. братуначке лаке пешадијске бригаде Војске Републике Српске, о чему је сачињена службена белешка, „ 31. јула 1995. године НН припадници ОУП Бајина Башта ухватили су Бошњака који је на територију СРЈ пребегао из Сребренице и затим га предали станици милиције за контролу државне границе Бајина Башта и то А. А, рођеног 19. јануара 1954. године у месту Осмаче, општина Сребреница, са пребивалиштем у Сребреници. Истог дана око 14 часова другоосумњичени Ш . је на ширем подручју граничног прелаза Љубовија (Република Србија) предао А. А, седмоосумњиченом Р . из станице полиције Братунац, о чему је сачињен записник о примопредаји. Касније истог дана, седмоосумњичени Р . предао је А . деветоосумњиченом М.Ј. из братуначке бригаде ВРС, о чему је сачињена потврда и службена белешка. Након предаје братуначкој бригади ВРС А . А . се губи сваки траг, те се и данас води као нестала особа (МКЦК број: BAZ-913190-01)“.
Такође, у кривичној пријави је предложено да се у својству осумњиченог саслушају пријављени Р.Ш, В.Р, М.Ј, М.Н, М.П, Б.П. и Ј.С. Предложено је да се испита и сведок Р.Н, да се у својству осумњиченог позове и испита начелник Секретаријата унутрашњих послова надлежног за полицијску станицу за контролу преласка државне границе Љубовија, да се у својству сведока – оштећеног испитају М. А . и А . М . (подносиоци уставне жалбе) , Х.И, Х.И, Ф.И, Х.М. и Х.М, те да се прибаве записници о предаји лица одељења унутрашњих послова Бајина Башта станици милиције за контролу државне границе бројеви 28-240/95 и 28/241/95.
Тужилаштво за ратне злочине поднело је захтев за прикупљање потребних обавештења Кт. 6/17 од 28. јула 2017. године Министарству унутрашњих послова – Служба за откривање ратних злочина.
Министарство унутрашњих послова – Служба за откривање ратних злочина је 23. новембра 2017. године доставила извештај бр. 03/2/8/1/1 бр. 230-2343/17-1 , уз обимну документацију; у извештају је, између осталог, наведено да „извршеним проверама кроз евиденције ове Службе које се воде у електронском облику утврђено је да је дана 12. фебруара 2002. године Савезном министарству правде Савезне Републике Југославије од стране Тужилаштва Међународног кривичног трибунала за бившу Југославију, са седиштем у Хагу, упућен захтев бр. INV/t/9109/GB/TL/KP/T06mm 159 у којем се тражи помоћ у прибављању свих полицијских, судских или других записника или досијеа о свим мушкарцима из Босне и Херцеговине који су били затворени у полицијској станици у Бајиној Башти у јулу 1995. године, а посебно за следећа лица: Ф.И, Х.И, Х.И, С.С, В.С. и НН А. С тим у вези Министарство унутрашњих послова Републике Србије је дана 16. јануара 2003. године одговорило на наведени захтев и Савезном министарству правде СРЈ проследило извештај са целокупном документацијом са којом је располагало Министарство унутрашњих послова Републике Србије у вези наведених лица као и других лица која нису била на списку а који су током јула 1995. године на подручју Бајине Баште приведена, а затим депортована из СР Југославије због илегалног преласка границе. С обзиром да се ради о истим догађајима из јула месеца 1995. године поводом којег је и Тужилаштво за ратне злочине дана 28. јула 2017. године упутило захтев за прикупљање потребних обавештења у прилогу овог извештаја достављамо вам следећу документациј у (следи списак документације)“.
Решењем Тужилаштва за ратне злочине Кт. 6/17 од 22. марта 2018. године одбачена је кривична пријава Ф. х . поднета против више лица, због кривичног дела геноцид из члана 141. у вези члана 24. Кривичног закона Савезне Републике Југославије („Службени лист СФРЈ“, бр. 44/76, 36/77 – испр, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90, 45/90- испр. и 54/90 и „Службени лист СРЈ“ бр. 35/92, 16/93, 31/93, 37/93, 41/93, 50/93, 24/94 и 61/01) и кривичног дела злочин против човечности у помагању , из разлога што нема основа сумње да су извршена наведена или нека друга кривична дела из надлежности Тужилаштва за ратне злочине која се гоне по службеној дужности. У образложењу решења је, између осталог, наведено да „правно ценећи чињенично стање, сматрам да у радњама пријављених С.П, Р.Ш, Р.К, З.С, М.Ј, М.Т, В.Р, Д.В, М.Ј, М.П, М.П, М.Н, М.П, Б.П, Ј.С, као ни у радњама НН начелника СУП-а надлежног за контролу преласка државне границе у Полицијској станици Љубовија, НН припадника МУП-а у Лозници, НН припадника центра Државне безбедности у Ужицу и НН припадника ОУП-а Љубовија нема елемената кривичног дела геноцид у помагању из члана 141. у вези члана 24. КЗ СРЈ, са разлога што нема доказа да је постојала намера код пријављених НН лица, да потпуно или делимично униште (лише живота) сва лица Бошњачке националности из Сребренице, како се то неосновано тврди у кривичној пријави…, што се тиче кривичног дела злочин против човечности у помагању, указујем да ово кривично дело у време описаних догађања 1995. године није било прописано као кривично дело, нити је за њега била прописана санкција у Кривичном закону Савезне Републике Југославије, који закон се има применити као најблажи закон у конкретном примеру. Злочин против човечности, као кривично дело са прописаном санкцијом предвиђен је Кривичним закоником Републике Србије тек 2005. године, који Законик је ступио на снагу 1. јануара 2006. године, без ретроактивне примене. Такође, указујем и да непосредна примена међународног права за ово кривично дело не би била могућа, јер нема законом прописане кривичне санкције и била би супротна члану 3. који у законитости у одређивању кривичних дела и прописивању кривичних санкција изричито прописује да „никоме не може бити изречена казна или друга кривична санкција за дело које, пре него што је учињено, није законом било одређено као кривично дело и за које није била законом прописана казна…. При оваквој правној оцени чињеничног стања, имао сам у виду да Република Србија, па ни Савезна Република Југославија, нису биле у оружаном сукобу са Босном и Херцеговином, нити се у времену описаних догађања водио оружани сукоб на териториј и СРЈ односно Републике Србије“.
Оспореним решењем Републичког јавног тужилаштва Ктпо. 41/18 од 20. априла 2018. године одбијен приговор адвоката М. К, пуномоћника оштећени х, поднет против решења Тужилаштва за ратне злочине Кт. 6/17 од 22. марта 2018. године.
4. Одредбама Устава, на чију повреду се позивају подносиоци у уставној жалби, утврђено је: да је људски живот неприкосновен (члан 24. став 1.); да је физички и психички интегритет неповредив, да нико не може бити изложен мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању или кажњавању, нити подвргнут медицинским или научним огледима без свог слободно датог пристанка (члан 25.); да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљени суд правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега (члан 32. став 1.).
Одредбама Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13 и 45/13) прописано је да: овај законик утврђује правила чији је циљ да нико невин не буде осуђен, а да се учиниоцу кривичног дела изрекне кривична санкција под условима које прописује кривични закон, на основу законито и правично спроведеног поступка (члан 1. став 1.); да је кривични поступак покренут доношењем наредбе о спровођењу истраге (члан 296.) (члан 7. став 1. тачка 1)); да је основно право и основна дужност јавног тужиоца гоњење учинилаца кривичних дела (члан 43. став 1.); да државни и други органи, правна и физичка лица пријављују кривична дела за која се гони по службеној дужности, о којима су обавештена или за њих сазнају на други начин, под условима предвиђеним законом или другим прописом (члан 280. став 1.); да се кривична пријава подноси надлежном јавном тужиоцу, писмено или усмено или другим средством (члан 281. став 1.); да ће јавни тужилац решењем одбацити кривичну пријаву ако из саме пријаве проистиче да пријављено дело није кривично дело за које се гони по службеној дужности, ако је наступила застарелост или је дело обухваћено амнестијом или помиловањем или постоје друге околности које трајно искључују гоњење, ако не постоје основи сумње да је учињено кривично дело за које се гони по службеној дужности (члан 284. став 1.).
Одредбама Кривичног закона Савезне Републике Југославије („Службени лист СФРЈ“, бр. 44/76, 36/77 – испр, 34/84, 37/84, 74/87, 57/89, 3/90, 38/90, 45/90- испр. и 54/90 и „Службени лист СРЈ“ бр. 35/92, 16/93, 31/93, 37/93, 41/93, 50/93, 24/94 и 61/01) било је прописано: да ко другоме са умишљајем помогне у извршењу кривичног дела казниће се као да га је сам учинио, а може се и блаже казнити (члан 24. став 1.); да се кривично дело може извршити чињењем или нечињењем, да кривично дело може бити извршено нечињењем само кад је учинилац пропустио чињење које је био дужан да изврши (члан 30. ст. 1. и 2.); да ко у намери да потпуно или делимично уништи неку националну, етничку, расну или верску групу нареди да се врше убиства или тешке повреде тела или тешко нарушавање физичког или душевног здравља чланова групе или принудно расељавање становништва, или да се група стави у такве животне услове који доводе до потпуног или делимичног истребљења групе, или да се примене мере којима се спречава рађање између припадника групе, или да се врши принудно пресељавање деце у другу групу, или ко у истој намери изврши неко од наведених дела, казниће се затвором најмање пет година или затвором од четрдесет година (члан 141.) .
Кривичним закоником („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09 и 111/09) прописано је: да никоме не може бити изречена казна или друга кривична санкција за дело које пре него што је учињено законом није било одређено као кривично дело, нити му се може изрећи казна или друга кривична санкција која законом није била прописана пре него што је кривично дело учињено (члан 1.); да овај законик ступа на снагу 1. јануара 2006. године (члан 432.).
5.1. Подносиоци уставне жалбе оспоравају радње Тужилаштва за ратне злочине у предмету Кт. 6/17 а у ком предмету је донето решење Републичког јавног тужилаштва Ктпо. 41/18 од 20. априла 2018. године.
Подносиоци уставне жалбе сматрају да им је повређен процесноправни аспект права оштећених на делотворну и ефикасну истрагу. Наведено образлажу следећим тврдњама:
1) да није испитан нико од оштећених који су предложени у кривичној пријави као сведоци;
2) да Тужилаштво за ратне злочине није саслушало осумњичене, нити је прибавило друге писане доказе који су предложени у кривичној пријави;
3) да Тужилаштво за ратне злочине није предузело ништа из своје надлежности како би спровело истрагу на начин који може довести до идентификације и кажњавања одговорних;
4) да исто тужилаштво није дало никакво образложење зашто сматра да у конкретном случају нема елемената ниједног кривичног дела;
5) да је произвољан и незаконит став истог тужилаштва да кривично дело злочин против човечности није постојало у домаћем законодавству 1995. године.
Уставни суд је наводе подносилаца М. А . и А . М . о повреди права из чл. 24, 25. и 32. Устава ценио у светлу повреде пра ва на живот из члана 24. Устава, као и права на неповредивост физичког и психичког интегритета и забрану мучења, нечовечног или понижавајућег поступања или кажњавања из члана 25. Устава.
5.2. Доносећи одлуку у овом уставносудском предмету, Уставни суд указује да иако Устав не гарантује право да ће се кривични поступак против трећих лица водити, те да се према устаљеној пракси Уставног суда, гаранције права на правично суђење из члана 32. Устава могу признати оштећеном, по правилу, само ако је у кривичном поступку поставио имовинскоправни захтев, Суд напомиње да је у конкретном случају од одлучујућег значаја чињеница да је реч о поступку који се води у вези са повредом права на живот које је зајемчено чланом 24. Устава.
Према ставу Европског суда за људска права, право на живот спада у „тврдо језгро“ људских права која се јемче сваком лицу, у свим околностима и на свим местима и не може да буде предмет било каквог ограничења или дерогирања. Реч је о једном од права које утемељује слободу и чије постојање подразумева позитивну обавезу државе да предузме све потребне мере како би се заштитио живот лица које је под њеном надлежношћу (видети пресуду Европског суда за људска права у предмету L.C.B. против Уједињеног Краљевства, број 14/1997/798/1001, од 9. јуна 1998. године, извештај 1998-III, став 36.). Ова позитивна обавеза државе обухвата материјалноправни и процесноправни аспект.
Са материјалноправног аспекта, позитивна обавеза државе подразумева предузимање свих неопходних мера како до насилне смрти не би дошло, а то претпоставља успостављање правног оквира који треба да пружи ефикасну заштиту од претњи усмерених на право на живот (видети, mutatis mutandis, пресуду Европског суда за људска права Osman против Уједињеног Краљевства, број 87/1997/871/1083, од 28. октобра 1998. године, извештај 1998-VIII, ст. 115. и 116.). Због тога је неопходно постојање делотворних кривичноправних и других норми које би одвраћале од вршења кривичних дела против живота лица, као и процесних механизама за спречавање, сузбијање и кажњавање повреда тих норми (видети пресуду Европског су да за људска права Streletz, Kessler и Krenz против Немачке, бр. 34044/96, 35532/97 и 44801/98.49 ILM 811 (2001), од 22. марта 2001. године, став 86.). Ова обавеза се проширује и на предузимање превентивних мера ради заштите живота, посебно у односу на опасне делатности које потенцијално представљају ризик за живот (у том смислу видети и пресуду Европског суда за људска права Oneryildiz против Турске, представка број 48939/99, од 30. новембра 2004. године, став 107.).
Посматрана са процесноправног аспекта, позитивна обавеза државе се, у случају када је неко лице лишено живота, састоји у спровођењу независне и делотворне истраге (видети пресуду Европског суда за људска права McKerr против Уједињеног Краљевства, представка број 28883/95, од 4. маја 2001. године, став 111.), што подразумева постојање ефикасног судског система у оквиру којег ће бити спроведен поступак који не мора нужно по свом карактеру да буде кривични.
Имајући у виду изнето, као и чињеницу да се у конкретном случају против окривљених водио предистражни поступак чији је основни задатак да јавном тужиоцу пружи материјал којим ће или поткрепити сумњу да су осумњичени извршили кривична дела која се гоне по службеној дужности (и тако испунити један од услова за отварање истраге), или ће јавни тужилац одбацити кривичну пријаву, Уставни суд сматра да је обавеза државног органа – јавног тужилаштва, била да управо у оквиру предистражног поступка делотворно истражи околности под којима се догађај одиграо и да прикупи потребне доказе и податке о учешћу осумњичених у критичном догађају.
Уставни суд посебно напомиње да према важећем Законику о кривичном поступку Србије, предистражни поступак суштински и de facto има значај истраге, не само зато што формална истрага (која подразумева доношење наредбе надлежног јавног тужиоца), није обавезна, јер је могуће под одређеним Закоником прописаним условима, поднети и непосредну оптужницу, исто као што формалне истраге нема ни у скраћеном поступку, већ примарно зато што предистражни поступак има одговарајући истражни карактер, што је основна и суштинска карактеристика сваке кривичне истраге.
Наиме, предистражни поступак суштински представља врсту „истраге“, јер иако се терминолошки тако не означава, нити се доноси било каква формална одлука којом предистражни поступак започиње, попут наредбе о спровођењу истраге, сврха предистражног поступка је да се „истражи“ потенцијално кривично дело, што значи да кривични поступак Србије у ствари познаје две истражне фазе: 1 ) неформалну истрагу – предистражни поступак и 2) истрагу, која се спроводи на основу формалне одлуке (наредба јавног тужиоца). У ствари, предистражни поступак има изразито истраживачки карактер у кривичноправном смислу, у пракси чак и знатно више, него формална истрага. Ово је тако и стога што се предистражни поступак води на нивоу постојања основа сумње, а то је исти процесно релевантан степен сумње који је потребан и за вођење формалне истраге, која започиње формалном наредбом јавног тужиоца, било у погледу непознатог учиниоца, било када се ради о истрази усмереној против познатог осумњиченог. Тако је и зато што предистражним поступком формално руководи јавни тужилац, уз могућност да у тој фази на адекватан начин користи полицију за прикупљање релевантних информација, а јавни тужилац такође води и формалну истрагу. Поред тога, предистражни поступак се исто као и истрага, може водити само у погледу кривичних дела за која се кривично гоњење предузима по службеној дужности.
Дакле, тиме што је у конкретном случају у односу на конкретне окривљене вођен предистражни поступак, у потпуности је испуњена обавеза државе да спроведе независну и делотворну истрагу, када се ради о лишењу живота, што произлази како из Уставом зајемченог права на живот, те на њему утемељеној пракси самог Уставног суда, тако и из претходно објашњених ставова Европског суда за људска права.
С обзиром на наведено, Уставни суд је оценио да позитивну обавезу државе у заштити права садржаног у члану 24. Устава, а која подразумева брзо и ефикасно испитивање предмета конкретног случаја, без непотребног одлагања, треба ценити у оквиру процесноправног аспекта права на живот у односу на радње Тужилаштва за ратне злочине у предмету Кт. 6/17.
5.3. Испитујући постојање Уставом и Законом о Уставном суду („Службени гласник РС”, бр. 109/07, 99/11, 18/13-Одлук а УС, 40/15-др. закон и 103/15) утврђених претпоставки за одлучивање о овој уставној жалби у односу на истакнуту повреду пра ва на живот из члана 24. Устава и права на неповредивост физичког и психичког интегритета из члана 25. Устава, а полазећи од одредбе члана 170. Устава и члана 82. Закона о Уставном суду, као и од досадашње праксе Уставног суда и правних ставова у поступању по уставним жалбама који су усвојени на седницама Суда од 30. октобра 2008. и 2. априла 2009. године, Суд налази да је потребно испитати постојање три претпоставке за одлучивање по овој уставној жалби, и то: А) да ли је уставна жалба допуштена ratione personae; Б) да ли је уставна жалба допуштена ratione temporis; и В) да ли је уставна жалба благовремена.
A) Испитујући постојање прве претпоставке, односно допуштености уставне жалбе ratione personae, Уставни суд је пошао од гаранција које Устав предвиђа у одредби члана 24. и констатовао да Устав јемчи да је људски живот неприкосновен. Право на живот је апсолутно право и основно је људско право зајемчено Уставом. По оцени Уставног суда, ово право подразумева, поред осталог, позитивну обавезу државе да предузме све потребне мере како би се заштитили животи лица која су под њеном надлежношћу (видети пресуде Европског суда за људска права у предметима: L.C.B. против Уједињеног Краљевства, број представке 14/1997/798/1001, од 9. јуна 1998. године, Извештај 1998-III, став 36; Guerra и други против Италије, број представке 116/1996/735/932, од 19. фебруара 1 998. године, Извештај 1998-I; Botta против Италије, број представке 21439/93, од 24. фебруара 1998. године, Извештај 1998-I).
Такође, Уставни суд истиче да постоји изграђена пракса Европског суда за људска права који је представке сродника лица која су лишена живота разматрао с аспекта права на живот из члана 2. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, јер није спроведена делотворна и ефикасна истрага у вези са смрћу тих лица (видети, поред осталих, пресуде: Шилих против Словеније, број представке 71463/01, од 9. априла 2009. године; Akdeniz и други против Турске, представке бр. 41139/15 и 41146/15,од 31. маја 2001; Mc Kerr против Уједињеног Краљевства, број представке 28883/95, од 4. маја 2001. године). Имајући у виду да је одредбом члана 18. став 3. Устава утврђено да се одредбе о људским и мањинским правима тумаче у корист унапређења вредности демократског друштва, сагласно важећим међународним стандaрдима људских и мањинских права, као и пракси међународних институција којe надзиру њихово спровођење, Уставни суд је, следећи наведену праксу у конкретној ситуацији, закључио да је уставна жалба допуштена ratione personae.
Овде, Уставни суд указује да је у кривичној пријави наведено да је А. М . тучен и злостављан у станици полиције у Бајиној Башти, а да је отац подносиоца М . А . – А . А . након предаје Братуначкој бригади ВРС нестао, те да се и дан данас води као нестала особа (Међународни комитет Црвеног крста БАЗ-913190-01). Дакле, А . А, како то произлази из целокупне документације, није чак ни лице које је проглашено за умрло упркос чињеници да је нестало лице.
Међутим, Уставни суд констатује да је кривична пријава у конкретном случају поднета и из разлога што су поједина лица изгубила живот у вези са предметним догађајем, те да је окривљенима стављено на терет кривично дело геноцид у помагању, односно кривично дело злочин против човечности у помагању. Наведена кривична дела спадају у изузетно тешка кривична дела, ради се о најтежим међународним кривичним делима. Такође, Уставни суд нарочито напомиње да се приликом опредељивања кроз које право ће да цени наводе уставне жалбе руководио тиме да су стандарди заштите права на живот неспорно строжији него стандарди заштите права из члана 25. Устава, не умањујући значај права на неповредивост физичког и психичког интегритета. Уставни суд је имао у виду и шири значај самог уставносудског предмета за остваривање и заштиту људских права и слобода.
Б) Разматрајући питање допуштености уставне жалбе ratione temporis, Уставни суд подсећа да је Устав Републике Србије, који установљава уставну жалбу као правно средство за заштиту људских права и слобода, ступио на снагу 8. новембра 2006. године, из чега произлази да се уставном жалбом могу оспоравати само појединачни акти државних органа и организација које имају јавна овлашћења који су донети, односно радње које су предузете након ступања на снагу Устава.
Међутим, Уставни суд указује да процесна обавеза надлежних органа из члана 24. Устава да се спроведе истрага, представља посебну и независну дужност, која обавезује чак и када је до смрти дошло пре ступања на снагу Устава. Упркос наведеном, имајући у виду начело правне сигурности, временска надлежност Уставног суда није бесконачна, тј. временски потпуно нелимитирана. Стога је Уставни суд оценио да, када је до смрти дошло пре ступања на снагу Устава, само оне процесне радње или пропусти који су се десили после 8. новембра 2006. године могу потпадати под временску надлежност Суда. Такође, између смрти и ступања на снагу Устава мора постојати стварна веза да би процесна обавеза имала ефекат, односно да је значајан део процесних корака који се захтевају овом одредбом обављен, или би требало да буде обављен после ступања на снагу Устава. Суд такође истиче да се могу појавити околности које доводе у сумњу делотворност првобитне истраге (пре ступања на снагу Устава), а могу настати и обавезе да се тежи наставку истраге.
Имајући у виду да се критични догађај одиграо током јула и августа 1995. године, да је кривична пријава поднета 14. јула 2017. године, те да се предистражни поступак спроводио након ступања Устава на правну снагу, Уставни суд је оценио да је уставна жалба подносилаца спојива ratione temporis са Уставом. Овакав став Уставног суда сагласан је и са праксом Европског суда за људска права (видети, поред осталих, напред наведену пресуду Šilih против Словеније, број представке 71463/01, од 9. априла 2009. године, ст. 159. и 161. и пресуду Hackett против Уједињеног Краљевства, број представке 34698/04, од 10. маја 2005. године). Уставни суд је при томе, суштински , из разлога узимања у обзир целокупног релевантног контекста , имао у виду и релевантне догађаје пре претходно наведеног датума.
В) Oцењујући питање благовремености уставне жалбе, Уставни суд је имао у виду да је у конкретном случају истакнута повреда права на живот, која се у свом процесно-правном аспекту исказује као обавеза државе да поступа темељно, независно и стварно, приликом истраге сумњивих смртних случајева, као и да се овај аспект права на живот не може заштити ни у једном другом поступку осим у поступку пред Уставним судом. Са друге стране Уставни суд напомиње да је решење Републичког јавног тужилаштва Ктпо. 41/19 донето 20. априла 2017. године, којим решењем су исцрпљена правна средства подносилаца уставне жалбе која су им стајала на располагању на основу релевантних одредаба Законика о кривичном поступку, а да је уставна жалба изјављена 18. маја 2017. године , у оквиру рока од 30 дана предвиђеног чланом 84. став 1. Закона о Уставном суду. Дакле, Уставни суд је оценио да је уставна жалба благовремена.
Сагласно свему наведеном, Уставни суд сматра да постоје Уставом и Законом о Уставном суду утврђене претпоставке за одлучивање о овој уставној жалби.
Овде Уставни суд указује да је и мао у виду и ставове заузете у одлуци Европског суда за људска права у предмету Фејзић и други против Србије, број представке 4078/15, од 26. септембра 2017. године, ст. 63-66. и о длуци истог суда Каменица и други против Србије, број представке 4159/15, од 4 . октобра 2016. године, став 51, о благовремености представке Европском суду за људска права. Уставни суд препознаје да Европ ски суд сличне представке одбацује, али је у конкретном случају Уставни суд ишао корак даље, те је приступио анализи постојања темељне, хитне и делотворне истраге.
5.4. Полазећи од навода и разлога уставне жалбе, као и утврђеног чињеничног стања, Уставни суд указује на следеће:
Обавеза заштите живота према члану 24. Устава, тумачена према члану 19. Устава да „јемства неотуђивих људских и мањинских права у Уставу служе очувању људског достојанства и остварењу пуне слободе и једнакости сваког појединца у праведном, отвореном и демократском друштву, заснованом на начелу владавине права“, упућује на то да се у овом случају имају применити ставови Европског суда за људска права изражени у одлуци Младеновић против Србије, представка број 1099/08, од 22. маја 2012. године, а према којима: обавеза заштите живота према члану 2. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода захтева постојање неке врсте делотворне званичне истраге када су појединци убијени услед сумње у употребу силе, било од стране државних службеника или од стране приватних лица (видети, на пример, пресуду Европског суда за људска права Бранко Томашић и други против Хрватске, представка број 46598/06, од 15. јануара 2009. године, став 62.); та истрага мора бити делотворна у смислу да може довести до идентификације и кажњавања одговорних (видети Oğur против Турске, представка број 21549/93, 1999-III, став 88.); то није обавеза циља већ обавеза средстава, што значи да су надлежни државни органи у обавези да предузму све разумне мере које су им на располагању како би обезбедили доказе у вези са тим догађајем, укључујући, пред осталог, и узрок смрти; сваки недостатак у „истрази“ који подрива њену способност да се кроз њу утврди узрок смрти или одговорна особа, може представљати ризик да наведени стандард неће бити задовољен (видети, поред осталих, одлуку Bazorkina против Русије, представка број 69481/01, од 27. јула 2006. године, став 118.); постоји имплицитни захтев за хитношћу и разумном експедитивношћу (видети Yaşa против Турске, представка број 63/1997/847/1054, од 2. септембра 1998. године, Извештај 1998-VI, ст. 102-04 и Mahmut Kaya против Турске, представка број 22535/93, од 28. марта 2000. године, 2000-III, ст. 106. и 107.); иако могу постојати стварне потешкоће које спречавају напредовање одређене истраге, брзо реаговање власти у ситуацијама које укључују употребу смртоносне силе могу се генерално сматрати суштинским за очување поверења јавности у владавину права и спречавање сваке појаве завере или толерисања незаконитих радњи (видети одлуку Jularić против Хрватске, представка број 20106/06, од 10. јануара 2011. године, став 43.); из истих разлога мора постојати довољан елемент јавне контроле истраге или њених резултата како би се осигурала одговорност за полагање рачуна и у пракси и у теорији и степен јавне контроле који се тражи може бити различит од предмета до предмета, а блиски рођаци жртве морају учествовати у поступку у свим предметима у мери која је потребна како би се чували њихови легитимни интереси (видети Shanaghan против Уједињеног Краљевства, представка број 37715/97, одлука од 4. маја 2001. године, ст. 91. и 92.).
Уставни суд указује да је Ф. х . 14. јула 2017. године поднео кривичну пријаву против више окривљених. Тужилаштво за ратне злочине се дописом Кт. 6/17 од 28. јула 2017. године обратило Министарству унутрашњих послова – Служба за откривање ратних злочина како би прикупило потребна обавештења. На основу тог захтева, Служба за откривање ратних злочина је 1. децембра 2017. године доставила адекватну писану документацију. Исто тужилаштво је 22. марта 2018. године донело решење о одбачају кривичне пријаве Кт. 6/17, које је потврђено решењем Републичког јавног тужилаштва Ктпо. 41/18 од 20. априла 2018. године. Дакле, целокупан предистражни поступак је трајао девет месеци. У том поступку се настоји да се открије кривично дело, да се прикупе и обезбеде трагови и предмети који могу да послуже као доказ, да се пронађе учинилац кривичног дела и спречи да се он сакрије или побегне. Циљ тог поступка је и да се омогући покретање формалне кривичне истраге за кривична дела за која се гоњење предузима по службеној дужности, уколико за то има основа, али наравно, само када се ради о кривичним делима у погледу којих се не води скраћени поступак, јер тада формалне истраге ни нема. Циљ предистражног поступка може бити и подношење непосредне оптужнице, онда када за то постоје Закоником о кривичном поступку прописан услови, те стога, као што је у претходном тексту већ детаљније објашњено, сам предистражни поступак свакако има одговарајући истражни карактер (чак по правилу, знатно више него формална истрага), те се може сматрати фактичким видом кривичне истраге у њеном есенцијалном смислу. Са друге стране, надлежни јавни тужилац ће решењем одбацити кривичну пријаву ако пријављено дело није кривично дело за које се гони по службеној дужности , ако је наступила застарелост кривичног гоњења (што не долази у обзир када се ради о кривичним делима против човечности и других добара заштићених међународним правом), или је дело обухваћено амнестијом или помиловањем или постоје друге околности које трајно искључују гоњење или ако не постоје основи сумње да је учињено кривично дело за које се гони по службеној дужности, а како је то прописано чланом 284. став 1. Законика о кривичном поступку.
Уставни суд констатује да су поступајућа тужилаштва, након прибављања неопходне документације и увидом у документацију достављену уз кривичну пријаву од стране подносилаца уставне жалбе, правилно утврдила, образложивши на уставноправно прихватљив начин зашто у конкретном случају у радњама осумњичених нема елемената кривичног дела геноцид у помагању из члана 141. у вези члана 24. КЗ СРЈ. Такође, Уставни суд напомиње и да је у решењу Тужилаштва за ратне злочине Кт. 6/17 од 22. марта 2018. године, наведено да „што се тиче кривичног дела злочин против човечности у помагању, указујем да ово кривично дело у време описаних догађања 1995. године није било прописано као кривично дело, нити је за њега била прописана санкција у Кривичном закону Савезне Републике Југославије, који закон се има применити као најблажи закон у конкретном примеру. Злочин против човечности, као кривично дело са прописаном санкцијом предвиђен је Кривичним закоником Републике Србије тек 2005. године, који Законик је ступио на снагу 1. јануара 2006. године, без ретроактивне примене. Такође, указујем и да непосредна примена међународног права за ово кривично дело не би била могућа, јер нема законом прописане кривичне санкције и била би супротна члану 3. који у законитости у одређивању кривичних дела и прописивању кривичних санкција изричито прописује да никоме не може бити изречена казна или друга кривична санкција за дело које, пре него што је учињено, није законом било одређено као кривично дело и за које није била законом прописана казна“, а које образложење прихвата и сам Уставни суд. При томе треба имати у виду да, када се анализира „истрага“ у светлу повреде права на живот, обавеза државних органа је обавеза средства, а не обавеза циља.
С обзиром на све претходно наведено, Уставни суд је утврдио да је поступак против више осумњичених био темељан, хитан и делотворан, те је оценио да није дошло до повреде процесног аспекта права из члана 24. Устава. Такође, Уставни суд примећује да, имајући у виду све напред наведено, у конкретном случају није дошло ни до повреде права из члана 25. Устава.
6. Уставни суд у вези са непосредном применом међународног права указује на пример Мађарске, а поводом одређених историјских догађаја и у контексту одлучивања Европског суда за људска права. Када је ова држава „наишла на проблем немогућности кажњавања учинилаца кривичних дела као што су лишавање живота цивила приликом демонстрација и егзекуција дисидената којима није претходио судски поступак, која су вршена од стране бившег режима“, она се, да би превазишла проблем застарелости тих кривичних дела по домаћем законодавству, односно застарелости кривичног гоњења у погледу таквих „класичних“ кривичних дела, попут убиства, одлучила да непосредно примени Женевске конвенције из 1949. године, односно обичајно међународно право које је у њима кодификовано. Одлуком Уставног суда Мађа рске број 53/1993 (X.13.) утврђен је став тога суда да из одредбе параграфа 1 члана 7. Устава Мађарске, по којој правни систем Републике Мађарске генерално прихвата правила међународног права, произлази примена тих правила као дела мађарског права без посебних трансформација, те да чак Мађарска учествује у међународној заједници на темељу тих одредби, из чега произлази и да ће уставно, те уопште домаће право бити интерпретирано на такав начин да се тиме об езбеђује актуелна примена општеприхваћених правила међународног права.
Овакав став мађарског уставног суда, те одлуке кривичних судова донете на основу њега, нису наишли на потврду Европског суда за људска права (видети пресуду Korbely против Мађарске, представка број 9174/02, од 19. септембра 2008. године) Подносилац представке у том случају, господин Корбели, је тврдио да је тиме што је од стране мађарских судова правноснажно осуђен за злочин против човечности, а на темељу непосредне примене Женевских конвенција, те обичајног међународног права, повређено његово право из члана 7. став 1. Европске конвенције за заштиту људских прав а и основних слобода, односно да је повређено начело законитости. Против господина Корбелиа је 14. децембра 1993. године , у Будимпешти , покренута истрага због извршеног злочина против човечности прописаног Женевским конвенцијама, а на основу претходне одлуке Уставног суда о могућности непосредне примене међународног права. У првостепенем судском поступку пред Окружним судом у Будимпешти кривични поступак је 29. маја 1995. године обустављен, јер је суд стао на становиште да се ту ради о кривичном делу убиства и подстрекавања на убиство, а не о злочину против човечности, те да је стога наступила застарелост кривичног гоњења. Врховни суд Мађарске је , одлучујући о жалби државног ту жиоца, 6. децембра 1996. године, укинуо одлуку од 29. маја 1995. године и вратио предмет на поновно суђење, те наложио да се предмет врати у стање истраге. У мају 1998. године војно веће првостепеног суда је одржало претрес, који је опет резултирао обуставом поступка, јер је суд закључио да се не ради о злочину против човечности, а да је кривично дело убиства апсолутно застарело 26. октобра 1971. године. Врховни суд Мађарске је 5. новембра 1998. године , у жалбеном поступку , у којем су саслушана и три експерта за историју, преиначио одлуку првостепеног суда, тако што је непосредно применио одредбе Женевских конвенција, закључујући да злочин против човечности не може застарити, те је оптуженог Корбелиа огласио кривим за то кривично дело. Оптужени је уложио ревизију против те одлуке, а ревизионо веће Врховног суда Мађарске је укинуло одлуку, те предмет вратио другостепеном суду. У новом поступку пред другостепеним судом, жалбено веће Врховног суда Мађарске је предмет вратило на одлучивање првостепеном суду, који је коначно, примењујући одредбе Женевских конвенција, оптуженог огласио кривим за злочин против човечности. Ту пресуду је 8. новембра 2001. године потврдио Врх овни суд Мађарске и она је тако постала правноснажна. Затим је јула 2002. године одбијен захтев осуђеног за понављање кривичног поступка, а у септембру 2003. године Врховни суд Мађарске, без улажења у меритум, одбацио је ванредни правни лек. Осуђени Корбели се својом представком обратио Европском суду за људска права, који је утврдио да је правноснажном одлуком мађарског суда повређено право осуђеног, утврђено у члану 7. Европске конвенције за заштиту људских прав а и основних слобода – начело законитости у кривичном праву.
Коначно, Уставни суд сматра да овде није могућа ни примена међународног обичајног права, јер не само што обичаји, с обзиром на дејство начела законитости (његов lex scripta елемент), нису извор кривичног права, већ се, наравно, обичајима никада не прописује и казна/кривична санкција (nullum poena sine lege). Из истих разлога није могућа, када је реч о српском кривичноправном систему, ни непосредна примена општеприхваћених правила међународног права у погледу „креирања“ међународних инкриминација, које као такве нису биле у време извршења дела прописане законом.
Наиме, иако је у члану 16. став 2. Устава утврђено да су општеприхваћена правила међународног права и потврђени међународни уговори саставни део правног поретка Републике Србије и непосредно се примењују, тиме се , ипак, не омогућава аутоматска и априорна непосредна примена свих облика међународног права у кривичноправном систему Србије, тј. када се ради о кривичном гоњењу/кривичном санкционисању у погледу дела, која нису била стриктно прописана као кривична дела у време извршења. Из тога што се у члану 16. став 2. Устава каже да потврђени међународни уговори морају бити у складу са Уставом, не произлази обрнуто – да општеприхваћена правила међународног права не морају бити у складу са Уставом. Наиме, овде приликом тумачења није логична примена argumentum a contrario , већ је ту потребно применити аналогију. Како су међународни уговори конкретнији, јаснији и прецизнији у погледу конкретне интерпретације, него општеприхваћена правила међународног права (јер се питање „општприхваћености“, по логици ствари, увек своди и на тумачење, које може бити мање или више широко), треба сматрати да онда када уставотворац захтева да такви извори међународног права морају бити у складу са Уставом, тада уставотворац, тим пре, такав захтев имплицитно , али сасвим јасно , успоставља и у односу на општеприхваћена правила међународног права.
Поред овога, овде као посебно значајно треба имати у виду и дејство члана 145. став 2. Устава, према коме се судске одлуке заснивају на Уставу, закону, потврђеном међународном уговору и пропису донетом на основу закона. Како непосредне примене међународног права, када се ради о међународним кривичним делима, односно кривичним делима против човечности и других добара заштићених међународним правом, не може бити, осим на основу одређене судске одлуке, односно у оквиру ње, међународно право се у Србији у погледу кривичног гоњења и осуде за дело које у време извршења није било прописано као кривично дело (nullum crimen sine lege), не може применити непосредно, ни када ради о праву садржаном у општеприхваћеном правилу међународног права, не само зато што таква правила не прописују и казну за конкретно кривично дело (nulla poena sine lege), већ ни стога што се у члану 145. став 2. Устава не оставља могућност заснивања одлуке суда на таквом извору права. Коначно, из ове уставноправне формулације произлази да се она тиче и јавнотужилачке истраге у којој одређену надлежност има и судија за претходни поступак, а такође се односи и на предистражни поступак. Наиме, ни истрага, као ни предистражни поступак не „служе сами себи“, већ су суштински оријентисани на то да се онда када постоје законски услови, омогући и судско одлучивање. Дакле, истрага се спроводи да би се у крајњој линији омогућило одлучивање суда о кривичном делу на Закоником о кривичном поступку прописан начин, онда када из истраге произиђе оптужница, а на темељу чега у даљем току поступка може доћи и до других одлука кривичног суда, па и оних које представљају израз легитимног права суда на кажњавање/кривично санкционисање (ius puniendi), а са формалном истрагом функционално је повезан предистражни поступак, као прва суштински истражна фаза кривичног поступка, из које може произићи како формална истрага, тако и непосредно оптужење, те самим тим и судско одлучивање.
Полазећи од свега наведеног, Уставни суд је имао у виду и то да се подносиоци позивају на праксу Европског суда за људска права у два предмета, као и на праксу самог Тужилаштва за ратне злочине у предмету П . Е . Међутим Суд констатује да су подносиоци доставили само одлуку Европског суда за људска права у предмету Kolk и Kislyiy против Естоније, по представкама бр. 23052/04 и 24018/04 , од 17. јануара 2006. године, упркос чињеници да имају пуномоћника из реда адвоката. Уставни суд, упркос томе, сматра да су поступајућа јавна тужилаштва поступила на уставноправно прихватљив и утемељен начин кад су утврдила да злочин против човечности у помагању у време критичних догађаја јул а/августа 1995. године није био прописан као кривично дело, нити је за њега била прописана санкција у Кривичном закону Савезне Републике Југославије, а тај се закон примењивао као најблажи закон у конкретном случају.
Такође, Уставни суд напомиње да се и институт командне одговорности у Републици Србији може применити тек од ступања на снагу важећег Кривичног законика („Службени гласник РС“, бр. 85/05, 88/05, 107/05, 72/09 и 111/09), 1. јануара 2006. године, а чија је ретроактивна примена забрањена у складу са начелом законитости, које је зајемчено чланом 34. став 1. Устава, као и самим Кривичним закоником – чланом 1. Командна одговорност је имплементирана Кривичним закоником као посебно кривично дело неспречавање вршења кривичних дела против човечности и других добара заштићених међународним правом из члана 384. овог законика. Тако су поступиле и друге државе, као на пример, Немачка у свом Међународном казненом законику (Völkerstrafgesetzbuch – VStGB ), када је прописала у § 4 кривично дело одговорности војног заповедника и других претпостављених („Verantwortlichkeit militärischer Befehlshaber und anderer Vorgesetzter“) (видети Одлуку Уставног суда Уж-11470/ 2017 од 1. октобра 2020. године).
Полазећи од свега изнетог, Уставни суд је утврдио да подносиоцима уставне жалбе нису повређена права на живот и на неповредивост физичког и психичког интегритета из чл. 24. и 25. Устава, те је уставну жалбу одбио као неосновану, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду.
7. Уставни суд је, због значаја ове одлуке за заштиту уставности и законитости и људских права и основних слобода , сагласно одредби члана 49. став 2. Закона о Уставном суду, одлучио да се Одлука објави у „Службеном гласнику Републике Србије“.
8. Следом свега изнетог, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 1) и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, донео Одлуку као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА
Снежана Марковић, с.р.