Уставни суд у саставу: председник Снежана Марковић и судије Гордана Ајншпилер Поповић, Лидија Ђукић, Татјана Ђуркић, Весна Илић Прелић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), Мирослав Николић, др Владан Петров, др Наташа Плавшић, др Јован Ћирић, др Милан Шкулић и др Тијана Шурлан, на основу члана 167. став 1. тачка 1. Устава Републике Србије, на седници одржаној 19. новембра 2020. године, донео је
Р Е Ш Е Њ Е
1. Покреће се поступак за утврђивање неуставности одредаба члана 28. Закона о људским ћелијама и ткивима („Службени гласник РС“, број 57/18).
2. Ово решење доставити Народној скупштини, ради давања одговора.
3. Рок за давање одговора из тачке 2. овог решења је 90 дана од дана пријема Решења.
О б р а з л о ж е њ е
I
Уставном суду је поднета иницијатива за покретање поступка за оцену уставности одредаба члана 28. ст. 1. и 2. Закона о људским ћелијама и ткивима („Службени гласник РС“, број 57/18) и одредаба члана 23. ст. 1. и 2. Закона о пресађивању људских органа („Службени гласник РС“, број 57/18). С обзиром на то да поводом оспоравања уставности члана 23. Закона о пресађивању људских органа постоји формиран уставносудски предмет IУз-223/2018, део иницијативе за оцену уставности одредаба тог закона је информацијом Су 1/14 од 18. маја 2020. године спојен наведеном предмету.
Иницијатор интерпретира оспорене одредбе члана 28. ст. 1. и 2. Закона о људским ћелијама и ткивима и наводи да није предвиђен орган који води евиденције о лицима која се противе претпостављеној сагласности за донирање, нити је прописан поступак противљења узимању ткива како би могло да се провери постојање односно непостојање противљења. Потом интерпретира одредбе члана 23. став 1. и члана 25. став 1. Устава и истиче да се поставља питања до ког тренутка у односу на живот појединца су зајемчена права из наведених уставних одредаба и да ли је законски претпостављеном сагласношћу за донацију ћелија и ткива дошло до повреде наведених права, као и да ли је оспореним одредбама повређено начело добровољности.
У спроведеном претходном поступку, Уставни суд је констатовао да је Народна скупштина 24. јула 2018. године усвојила оспорени Закон о људским ћелијама и ткивима, који је 25. јула 2018. године објављен у „Службеном гласнику РС“ број 57/18, а ступио је на снагу 2. августа 2018. године. Овим законом утврђују се услови за постизање квалитета и сигурности у области људских ћелија и ткива за примену код људи, надзор над спровођењем овог закона и обављање одређених послова државне управе у области људских ћелија и ткива, као и друга питања од значаја за спровођење послова из области људских ћелија и ткива (члан 1. став 1.), а област из става 1. овог члана обухвата послове даривања, добијања, тестирања, обраде, очувања, складиштења, дистрибуције и примене људских ћелија и ткива код људи, од живог даваоца или од умрлог лица (члан 1. став 2.). Оспореним чланом 28. прописано је: да се ткива са умрлог лица могу узети ради примене уколико се пунолетни пословно способан давалац пре смрти томе није усмено или у писменом облику за живота противио, односно ако се томе у тренутку смрти није изричито успротивио родитељ, супружник, ванбрачни партнер или пунолетно дете умрлог (став 1.); да изузетно од става 1. овог члана, ако умрло лице нема сроднике из става 1. овог члана, ткива са умрлог лица се могу узети ако се томе, у тренутку смрти, није изричито успротивио побочни сродник закључно са другим степеном сродства (став 2.); да је са умрлог малолетног лица, које је за живота било под родитељским старањем, дозвољено узимање ткива само на основу писменог пристанка оба родитеља, односно једног родитеља уколико је други родитељ умро или је непознат (став 3.); да је са умрлог малолетног лица које је за живота било без родитељског старања, дозвољено узимање ткива само на основу сагласности етичког одбора здравствене установе који се образује у складу са законом којим се уређује здравствена заштита (став 4.); да је са умрлог пунолетног лица коме је за живота на основу одлуке надлежног органа делимично или у потпуности одузета пословна способност, дозвољено узимање ткива само на основу сагласности етичког одбора здравствене установе који се образује у складу са законом којим се уређује здравствена заштита (став 5.); да је са умрлог лица који није држављанин Републике Србије, односно нема стално настањење у Републици Србији, дозвољено узимати ткива само на основу писменог пристанка супружника, односно ванбрачног партнера, родитеља, пунолетног брата, односно сестре или пунолетног детета умрлог лица (став 6.).
Уставни суд је имао у виду и одредбе Закона којима је прописано: да се даривање и примање људских ћелија и ткива заснива на уважавању приоритетних интереса за очување живота и здравља и заштити основних људских права и достојанства даваоца и примаоца и да се при добијању људских ћелија и ткива са умрлог даваоца поступа са поштовањем достојанства умрлог лица и чланова породице умрлог и предузимају се све потребне мере како би се повратио спољашњи изглед умрлог даваоца (члан 4.); да је даривање људских ћелија и ткива добровољно и без финансијске накнаде (члан 5. став 1.); да се даривање, добијање, тестирање, обрада, очување, складиштење, дистрибуција и примена људских ћелија и ткива од живог или од умрлог лица код људи обавља на начин и под условима прописаним овим законом и да се послови из става 1. овог члана спроводе у складу с правилима медицинске струке, одговарајућим професионалним и етичким стандардима и обавезама и сва лица која су укључена у обављање делатности даривања, добијања, тестирања, обраде, очувања, складиштења, дистрибуције и примене људских ћелија и ткива морају предузети све оправдане мере како би умањиле ризик преноса било које болести на примаоца и избегле сваку радњу која би могла утицати на сигурност и квалитет ћелија и ткива за примену (члан 6.); да је свака стационарна здравствена установа са јединицом интензивног лечења (у даљем тексту: здравствена установа за даривање људских ткива) обавезна да учествује у Републичком програму за пресађивање људских органа, а који је утврђен законом који уређује област пресађивања људских органа, да су у Републички програм из става 1. овог члана укључена и ткива давалаца људских органа, да су здравствене установе из става 1. овог члана дужне да именују лице које обавља послове координатора за људска ткива у тој установи, да координатор из става 3. овог члана организује и усклађује рад у здравственој установи у погледу узимања људских ткива (члан 15.); да се узимање ткива од умрлог лица за примену код људи може извршити искључиво после дијагностиковања и утврђивања смрти на основу медицинских критеријума, у складу са законом, да се медицински критеријуми, начин и услови за утврђивање смрти из става 1. овог члана, утврђују у складу законом којим се уређује пресађивање људских органа, као и подзаконским актима донетим за спровођење тог закона (члан 27.).
II
Одредбама Устава Републике Србије на чију повреду се позива иницијатор и другим релевантним одредбама утврђено је: да је владавина права основна претпоставка Устава и почива на неотуђивим људским правима и да се владавина права остварује слободним и непосредним изборима, уставним јемствима људских и мањинских права, поделом власти, независном судском влашћу и повиновањем власти Уставу и закону (члан 3.); да се људска и мањинска права зајемчена Уставом непосредно примењују, да се Уставом јемче, и као таква, непосредно се примењују људска и мањинска права зајемчена општеприхваћеним правилима међународног права, потврђеним међународним уговорима и законима, да се законом може прописати начин остваривања ових права само ако је то Уставом изричито предвиђено или ако је то неопходно за остварење појединог права због његове природе, при чему закон ни у ком случају не сме да утиче на суштину зајемченог права и да се одредбе о људским и мањинским правима тумаче у корист унапређења вредности демократског друштва, сагласно важећим међународним стандардима људских и мањинских права, као и пракси међународних институција које надзиру њихово спровођење (члан 18.); да је људско достојанство неприкосновено и сви су дужни да га поштују и штите, да свако има право на слободан развој личности, ако тиме не крши права других зајемчена Уставом (члан 23.); да је физички и психички интегритет неповредив и да нико не може бити изложен мучењу, нечовечном или понижавајућем поступању или кажњавању, нити подвргнут медицинским или научним огледима без свог слободно датог пристанка (члан 25.); да Република Србија уређује и обезбеђује остваривање и заштиту слобода и права грађана (члан 97. тачка 2.), као и систем у области здравства (члан 97. тачка 10.); да је правни поредак Републике Србије јединствен и да сви закони и други општи акти донети у Републици Србији морају бити сагласни са Уставом (члан 194. ст. 1. и 3.).
III
Из наведеног законског оквира следи да је даривање људских ткива њихово давање у сврху лечења другог лица, засновано на принципу добровољности. Узимање људског ткива могуће је од живог или умрлог даваоца, а услови за узимање прописани су Законом. Узимање ткива од умрлог лица може се извршити искључиво после дијагностиковања и утврђивања смрти лица на основу медицинских критеријумима, и то уколико се пунолетни пословно способан давалац томе није усмено или у писменом облику за живота противио, односно ако се томе у тренутку смрти није изричито успротивио родитељ, супружник, ванбрачни партнер или пунолетно дете умрлог. Закон, дакле, уводи претпостављену сагласност за даривање органа, и то како евентуалног даваоца тако и његових најближих сродника. Сматра се да сагласност даваоца постоји ако се томе за живота није противио, а сагласност његових сродника ако се томе у тренутку смрти нису изричито успротивили. У погледу облика изражавања противљења, када је у питању давалац Закон предвиђа било усмено било писмено противљење, без прописивања било каквих додатних формалних услова, док за сроднике облик изражавања противљења не уређује. Уставни суд констатује и да Законом није предвиђена обавеза вођења евиденција о лицима која се противе донирању ткива, нити је у оквиру надлежности Управе за биомедицину, као органа државне управе образованог ради обављања послова државне управе, између осталог, у области људских ћелија и ткива, изричито прописана надлежност за прикупљање усмених или писмених изјава о противљењу донирању ткива за случај смрти. Када су у питању сродници умрлог лица, чија сагласност се претпоставља ако се у тренутку смрти нису изричито успротивили узимању ткива, Законом није установљена изричита обавеза здравствене установе да их упозна са условима за даривање људских ткива – да се давалац пре смрти томе није усмено или у писменом облику за живота противио, односно да се томе у тренутку смрти није изричито успротивио родитељ, супружник, ванбрачни партнер или пунолетно дете умрлог. Законом је само прописано да у свакој стационарној установи са јединицом интензивне неге (која је установа за даривање ткива) мора бити именован координатор за даривање људских ткива, који организује и усклађује рад у здравственој установи у погледу узимања људских ткива.
У вези са узимањем ткива са умрлог даваоца Закон користи два појма, „тренутак смрти“ и „утврђивање смрти“, а оба су предмет уређивања Правилника о медицинским критеријумима, начину и условима за утврђивање смрти („Службени гласник РС“, број 73/19). Тим правилником прописано је да се смрт лица утврђује на основу клиничког прегледа (два прегледа између којих мора протећи најмање шест сати ако је у питању пунолетно лице), а затим се потврђује једним од предвиђених дијагностичких поступака, о чему се сачињава записник и као време смрти узима се време потврђивања мождане смрти, односно потписивања записника од стране свих чланова комисије (чл. 6, 8. и 10.). Из наведеног следи да се сматра да постоји сагласност сродника за узимање ткива преминулог лица ако томе не постоји њихово изричито противљење у тренутку потврђивања мождане смрти, односно када комисија потпише записник о утврђивању и потврђивању смрти.
Законом су предвиђена посебна правила за узимање ткива са умрлог малолетног лица и пунолетног лица коме је за живота делимично или у потпуности одузета пословна способност, као и страних држављана. У случају малолетног лица које је било под родитељским старањем потребан је писмени пристанак оба родитеља, односно једног ако је други умро или је непознат, у случају малолетног лица без родитељског старања и пунолетног лица коме је делимично или у потпуности одузета пословна способност потребна је сагласност етичког одбора здравствене установе, а у случају страног држављанина потребан је писмени пристанак супружника, односно ванбрачног партнера, родитеља, пунолетног брата, односно сестре или пунолетног детета умрлог лица.
IV
Разматрајући наводе иницијативе Уставни суд је пошао од циља који се оспореним чланом 28. Закона желео постићи. Из одредаба Закона очигледна је његова сврха – лечење, односно заштита живота и здравља људи. Уважавајући чињеницу да је пресађивање људских ткива медицински, етички и друштвено оправдан начин лечења, Уставни суд констатује да је прописивање могућности узимања људских ткива у сврху лечења, како од живих тако и од умрлих давалаца, усмерено на остваривање легитимног циља – заштиту живота и здравља људи, као Уставом заштићених добара. Уставни суд даље констатује да је, према одредбама оспореног Закона, принцип добровољности основни принцип на коме почива пресађивање људских ткива, а сагласно одредбама члана 23. став 1. и члана 25. став 1. Устава, којима је утврђено да је људско достојанство неприкосновено и да су сви дужни да га поштују и штите и да је физички и психички интегритет неповредив, као и сагласно одредбама чл. 1, 2. и 5. Конвенције о заштити људских права и достојанства људског бића у погледу примене биологије и медицине: Конвенција о људским правима и биомедицини (Закон о потврђивању Конвенције објављен у „Службеном гласнику РС – Међународни уговори“, број 12/10), којима је утврђено да стране ове конвенције штите достојанство и идентитет свих људских бића и гарантују свима, без дискриминације, поштовање њиховог интегритета и других права и основних слобода у погледу примене биологије и медицине, (члан 1.), да интереси и добробит људског бића имају предност над самим интересом друштва или науке (члан 2.) и да се захват који се односи на здравље може извршити само након што је лице на које се захват односи о њему информисано и дало слободан пристанак на њега, да се том лицу претходно дају одговарајуће информације о сврси и природи захвата као и његовим последицама и ризицима, да лице може слободно и у било које време повући свој пристанак (члан 5.). Суд, међутим, констатује и да наведена Конвенција није примењива на узимање ткива са умрлих лица, као и да је узимање органа и ткива са умрлих лица предмет Додатног протокола о трансплантацији органа и ткива људског порекла (Савет Европе, Серија међународних уговора број 186), који је Република Србија потписала 9. фебруара 2005. године, али га још није ратификовала. Тим протоколом штити се достојанство и идентитет сваког појединца у вези са трансплантацијом органа и ткива људског порекла, а он се односи на одстрањивање органа и ткива са некога ко је рођен, било да је жив или не. Сагласно Протоколу, уколико је лице током свог живота ставило на знање своје жеље да ускрати или да своју сагласност, те жеље треба поштовати након смрти.
Аутономија појединца, тј. право да самостално доноси одлуке које се тичу његове личности и властитог тела је цивилизацијска тековина. Са друге стране, поводом правне природе тела умрлог лица и права у вези с телом умрлог у правној теорији постоје различита схватања, при чему се полази и од различитог значења појмова умрли и леш (чиме се долази и до различитог правног статуса умрлог и леша). У основи, разликовање се креће између искључиво стварноправног и искључиво личноправног схватања о односима који настају поводом тела умрлог, а кључна питања су да ли су тело умрлог као целина и његови делови, органи и ткива, ствари или нису ствари, ако јесу ствари која права на њима постоје и који је круг титулара овлашћених да та права врше, те да ли располагања у вези с телом умрлог припадају сфери имовинских или личних права. Уставни суд констатује и да у правном систему Републике Србије наведена питања нису на целовит и прецизан начин уређена.
Када је реч о одлукама појединаца о томе шта ће се радити с њиховим телом након смрти, Уставни суд примећује да постоје два основна модела пристанка за узимање делова тела с тела умрле особе: модел opt in или модел изричитог пристанка у коме делови тела умрлог не могу бити узети ако он није дао изричит пристанак на начин прописан законом (који су прихватиле нпр. Данска и Немачка) и модел opt out или модел претпостављеног пристанка у коме је с умрлог допуштено узети делове тела ако се за живота томе није противио (већина земања ЕУ прихвата овај систем, нпр. Италија, Француска, Аустрија, Шпанија, Белгија, Пољска, Шведска, Словенија, Хрватска). Дакле, два наведена модела пристанка разликују се по облику изражавања воље – код изричитог пристанка особа властиту вољу изражава на позитиван начин, док код претпостављеног пристанка вољу изражава на негативан начин, изјавом о недаривању делова тела након смрти. Имајући у виду садржину става 1. члана 28. оспореног Закона, Уставни суд налази да је законодавац, прописујући да се ткива са умрлог пунолетног пословно способног лица могу узети ради примене ако се оно томе за живота није усмено или писмено противило, прихватио модел претпостављеног пристанка. Будући да у случају за живота израженог противљења узимању ткива оно није дозвољено, Уставни суд сматра да је са уставноправног становишта наведено законско решење засновано на поштовању људског достојанства и интегритета и да се оспореном одредбом члана 28. став 1. Закона не задире у право сваког појединца да слободно и самостално одлучује о даривању, односно недаривању својих ткива, те да тиме што се не захтева изричит пристанак нису повређене уставне одредбе о неприкосновености људског достојанства и неповредивости физичког и психичког интегритета.
Иако за Уставни суд сам концепт претпостављене сагласности за даривање ткива није уставноправно споран, имајући у виду наводе иницијативе којима се указује да Законом није прописан поступак противљења узимању ткива како би могло да се провери постојање односно непостојање противљења, Суд констатује да поштовање воље преминулог лица и његовог права да за живота слободно одлучује о даривању, односно недаривању својих ткива, од законодавца захтева да, сагласно уставном начелу о владавини права, јасно и прецизно уреди начин остваривања тога права. Наиме, Уставни суд констатује да надлежност Републике Србије утврђена у одредбама члана 97. тач. 2. и 10. Устава, да уређује остваривање и заштиту слобода и права грађана и систем у области здравства, не представља само овлашћење Републике Србије да преко свог законодавног органа, тј. Народне скупштине, законом уреди узимање људских ткива у сврху лечења и начин остваривања права сваког лица да одлучи о донирању својих ткива, већ истовремено и обавезу законодавца да тај закон мора испуњавати одређене стандарде који се тичу квалитета и извесности норми, који морају бити у функцији обезбеђивања владавине права и једнакости свих пред законом.
Поводом наведеног, Уставни суд још једном подсећа на став који је изнео у више својих одлука (нпр. IУз-27/2009, IУз-107/2011, IУз-299/2011 и др.) поводом квалитета законских норми, а полазећи од става Европског суда за људска права израженог поводом одређивања „аутономног појма закона“, и који гласи: „да би се један општи акт сматрао законом, не само формално, него и у садржинском смислу тај закон, односно његове норме морају бити у довољној мери прецизне, јасне и предвидиве, тако да субјекти на које се закон односи могу ускладити своје понашање са законом“, како не би због непрецизних, али и недостатних норми били ускраћени у остваривању својих зајемчених права или правних интереса. Уставни суд такође указује да Европски суд за људска права није утврдио само аутономни појам закона у смислу Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, већ је у појединим својим одлукама указао и на одређена својства која морају карактерисати законе и друге опште акте земље потписнице Европске конвенције. Наиме, Европски суд за људска права је мишљења да се израз ''закон'' не односи на пуко постојање закона, већ и на квалитет закона, захтевајући да он буде сагласан владавини права, а његове норме у довољној мери прецизне, јасне и предвидиве (вид. предмет ''Silver and Others v. The United Kingdom'', представке бр. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, пресуда од 25. марта 1983. године; предмет ''Sunday Times v. The United Kingdom'', представка број 6538/74, пресуда од 26. априла 1979. године, предмет ''Hasan and Chaush v. Bulgaria'', представка број 30985/96, пресуда од 26. октобра 2000. године).
С тим у вези, Уставни суд указује и на становиште Европског суда за људска права изражено у пресуди у предмету Elberte против Летоније (представка број 61243/08) од 13. јануара 2015. године (правноснажна 13. априла 2015. године). Подноситељка представке жалила се на повреде чл. 3. и 8. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, а навела је да је одстрањивање ткива њеног покојног супруга обављено без њене сагласности и знања и да је он сахрањен са везаним ногама. Суд је констатовао да право подноситељке представке, утврђено по домаћем праву, да изрази сагласност или противљење одстрањивању ткива њеног супруга улази у подручје члана 8. Конвенције, када је реч о приватном животу и да представка мора бити проглашена прихватљивом (ст. 86-88. пресуде). Разматрајући да ли је задирање у право било у складу са законом, Суд је констатовао да је летонско право у релевантно време експлицитно предвиђало право не само преминулог лица, већ и његове најближе родбине, укључујући и супружнике, да изразе своје жеље у односу на одстрањивање ткива након смрти тог лица, што стране нису спориле, али су се њихови ставови разликовали по питању остваривања тог права. Подноситељка представке сматрала је да су експерти имали обавезу да установе које су биле жеље најближе родбине. Влада је тврдила да само непостојање противљења јесте било све што је било потребно да се приступи одстрањивању ткива. Мишљење је Суда да ова питања одражавају квалитет домаћег права, нарочито питање да ли је домаће законодавство формулисано са довољно прецизности и да ли пружа адекватну правну заштиту против произвољности када нема релевантног управног прописа. У том контексту Суд је констатовао да је основно неслагање између страна заправо да ли је летонско право, које је у принципу давало најближим рођацима право да изразе сагласност или противљење у односу на одстрањивање ткива, било довољно јасно и предвидиво у примени када је реч о остваривању тог права. Подноситељка је тврдила да није било могућности да се она, као најближи сродник, успротиви одстрањивању ткива, а Влада је сматрала да је она могла да оствари то право јер је ништа није спречавало да изрази своје жеље или своје противљење (ст. 106. и 107.). Суд је закључио да иако летонско право предвиђа правни оквир који дозвољава најужој родбини да изрази сагласност или противљење у односу на одстрањивање ткива, он не дефинише јасно обим одговарајуће обавезе или поље дискреционих права која се преносе на експерте или друге власти у том смислу. Суд је истакао и да принцип законитости обавезује државе не само да поштују и примењују на предвидив и доследан начин законе које су донеле већ и као неопходан елемент да обезбеде правне и практичне услове за њихово спровођење. Суд је констатовао да остаје нејасно како је систем сагласности, установљен у летонском праву у релевантно време, функционисао у пракси у околностима у којима се нашла подноситељка представке, при чему је она имала одређена права као најближи рођак, али није била обавештена о томе како и када та права може да искористи, а још мање је о томе добила било какво објашњење (ст. 111. и 112.). Као одговор на аргумент Владе да ништа није спречавало подноситељку представке да изрази своје жеље у односу на одстрањивање ткива, Суд констатује недостатак било каквог управног или законског уређења у том смислу и закључује да подноситељка представке, сходно томе, није била у могућности да предвиди шта се од ње очекује ако је желела да оствари то право (став 113.).
Полазећи од напред наведених ставова и захтева у погледу квалитета закона, Уставни суд је посебно размотрио да ли су оспорене одредбе члана 28. Закона по својој садржини и квалитету такве да задовољавају захтеве владавине права, како то произлази и из праксе Европског суда за људска права и Уставног суда.
Будући да оспорени став 1. члана 28. Закона прописује да се ткива са умрлог лица могу узети ради примене уколико се пунолетни пословно способан давалац пре смрти томе није усмено или у писменом облику за живота противио, односно ако се томе у тренутку смрти није изричито успротивио родитељ, супружник, ванбрачни партнер или пунолетно дете умрлог, за Уставни суд се као спорно најпре поставља питање односа за живота изражене воље потенцијалног даваоца ткива и воље његових сродника, односно да ли је законодавац јасно и прецизно прописао обим права сродника умрлог лица, то јест да ли је њихово право на противљење узимању ткива умрлог лица аутономно или је ограничено вољом умрлог лица и у суштини право да пренесу усмено или писмено изражену вољу умрлог лица. Ово посебно имајући у виду да Закон не предвиђа ниједан услов у погледу форме за живота дате изјаве о недонирању ткива, нити пак вођење евиденција о лицима која не прихватају да буду донатори ткива.
С обзиром на то да Закон поставља негативан услов да се сродници нису изричито успротивили узимању ткива умрлог и да (не)постојање противљења везује за тренутак смрти, а имајући у виду да се, према Правилнику о медицинским критеријумима, начину и условима за утврђивање смрти, као време смрти узима време потврђивања мождане смрти, односно потписивања записника од стране свих чланова комисије, као спорно се поставља и питање да ли тако постављен услов у погледу тренутка до кога сродници умрлог лица могу изразити противљење може довести и до ускраћивања самог права.
С тим у вези, полазећи од садржине одредаба члана 28. Закона и имајући у виду да Законом није изричито прописана обавеза здравствене установе да сроднике умрлог лица обавести о условима за даривање ткива, Уставни суд налази да се као спорно поставља и питање да ли је из наведених одредаба јасно како се, на који начин и када, може остварити право сродника да се успротиве узимању ткива, односно да ли они којима наведено право припада могу да предвиде шта се од њих очекује ако желе да то право користе.
Будући да, сагласно одредби члана 54. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13-Одлука УС, 40/15-др.закон и 103/15), у поступку оцењивања уставности или законитости Уставни суд није ограничен захтевом овлашћеног предлагача односно иницијатора, а како су ст. 3. и 4. члана 28. Закона прописана посебна правила за узимање ткива малолетних лица, тако да је у случају лица под родитељским старањем неопходан писмени пристанак оба родитеља, изузетно само једног ако је други родитељ умро или је непознат (став 3.), док је у случају малолетних лица без родитељског старања, дозвољено узимање ткива само на основу сагласности етичког одбора здравствене установе (став 4.), Уставни суд је, имајући у виду одредбе Породичног закона („Службени гласник РС“, бр. 18/05, 72/11, 6/15) којима су уређени родитељско право и заштита деце без родитељског старања, нашао да и у погледу наведених одредаба члана 28. оспореног Закона постоје одређена спорна питања. Као прво, с обзиром на садржину одредбе става 3, као спорно се поставља питање њене прецизности у погледу потребне сагласности када је један од родитеља потпуно лишен родитељског права или пословне способности, имајући у виду правне последице судске одлуке о потпуном лишењу родитељског права, односно пословне способности, као и то да према одредби члана 77. став 1. Породичног закона, један родитељ сам врши родитељско право када је други родитељ непознат, или је умро, или је потпуно лишен родитељског права, односно пословне способности. Као друго, будући да се, сагласно одредбама Породичног закона, малолетно лице без родитељског старања ставља под старатељство, при чему се за старатеља првенствено ставља сродник детета, и да је старатељ дужан да заступа штићеника (члан 104, члан 126. ст. 2. и члан 137. став 1.), Уставни суд налази да се као спорно може поставити и питање јасноће и прецизности одредбе става 4. члана 28. Закона, односно да ли је у конкретном случају сагласност етичког одбора једини услов за узимање ткива.
Полазећи од садржине и систематике члана 28. Закона, Уставни суд је нашао да се као спорно поставља и питање да ли су јасно и прецизно прописани услови за даривање ткива пунолетног лица коме је за живота делимично или потпуно одузета пословна способност (став 5. члана 28.), то јест да ли се у том случају примењује или не правило о претпостављеној сагласности сродника обухваћених ст. 1. и 2. тога члана, а имајући у виду да одредбе ст. 3-6. прописују посебне режиме за узимање ткива појединих категорија лица и да је очигледно да ситуације уређене ст. 3, и 6. искључују примену одредаба ст. 1. и 2. тога члана, као и то да се, сагласно одредбама Породичног закона, пунолетно лице лишено пословне способности ставља под старатељство (члан 124.) и да старатељ није обухваћен кругом лица која се могу успротивити донирању ткива.
Сагласно изложеном, а имајући у виду и правну и логичку повезаност одредаба ст. 1-6. члана 28. Закона, Уставни суд је нашао да има основа да, сагласно одредби члана 53. став 1. Закона о Уставном суду, покрене поступак за оцену уставности члана 28. Закона о људским ћелијама и ткивима у целини, па је решио као у тачки 1. изреке. На основу одредбе члана 33. став 1. Закона о Уставном суду, Суд је одлучио да ово решење достави доносиоцу оспореног акта на одговор, са роком за давање одговора од 90 дана од дана пријема овог решења, решавајући као у тач. 2. и 3. изреке.
V
Сагласно свему наведеном, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42а став 1. тачка 5) и члана 46. тачка 1) Закона о Уставном суду, донео Решење као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК
УСТАВНОГ СУДА
Снежана Марковић