Уставни суд, Велико веће, у саставу: председник Суда Весна Илић Прелић, председник Већа, и судије Мирослав Николић, Сабахудин Тахировић, др Драгана Коларић, др Милан Шкулић, др Јован Ћирић, др Владан Петров и мр Томислав Стојковић , чланови Већа, у поступку по уставној жалби М. Б . из Новог Сада, на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије, на седници Већа одржаној 20. јуна 2019. године, донео је
О Д Л У К У
Одбија се као неоснована уставна жалба М. Б . изјављена против пресуде Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године и пресуд е Апелационог суда у Београду Кж3. 36/16 од 21. октобра 2016. године у односу на истакнуту повреду права на правично суђење, зајемченог одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије , док се у преосталом делу уставна жалба одбацује.
О б р а з л о ж е њ е
1. М. Б . из Новог Сада је, 23. децембра 201 6. године, преко пуномоћника Ц. М. М , адвоката из Лознице, Уставном суду поднео уставну жалбу против пресуде Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године и пресуде Апелационог суда у Београду Кж3. 36/16 од 21. октобра 2013. године, због повреде начела забране дискриминације из члана 21. Устава Републике Србије и права на правично суђење, посебних права окривљеног и права на правну сигурност у казненом праву, зајемчених одредбама члана 32. став 1, члана 33. став 2. и члана 34. ст. 1. и 2. Устава, као и због повреде права из члана 6. ст. 1. и 3, члана 7. став 1. и члана 14. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода.
Како се права гарантована означеним одредбама Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода садржински не разликују од права зајемчених Уставом, то Уставни суд постојање њихове повред е цени у односу на одговарајуће одредбе Устава.
У уставној жалби се, поред осталог, наводи:
- да је Одлуком Уставног суда Уж-9820/2013 од 19. маја 2016. године, поред осталог, усвојена уставна жалба подносиоца и да је утврђено да му је пресудама Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године и Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године повређено право на правично суђење из члана 32. став 1. Устава, те да је поништена пресуда Апелационог суда у Београду Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године и одређено да исти суд донесе нову одлуку по жалби његовог браниоца изјављеној против пресуде истог суда Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године;
- да је Апелациони суд у Београду оспореном пресудом Кж3. 36/16 од 21. октобра 2016. године поново одбио као несоновану жалбу његовог браниоца тврдећи да „поступањем суда у кривичном поступку против М. Б . није повређено право на правично суђење загарантовано одредбом члана 32. став 1. Устава“;
Подносилац даље наводи да у свему остаје при уставној жалби о којој је Уставни суд већ одлучивао и додаје:
- да Апелациони суд у оспореној пресуди „у потпуности маргинализује правноснажно решење Вишег суда у Шапцу К. 82/11 од 4. јула 2011. године о издвајању потврде о привремено одузетим предметима од окривљених“, уз образложење да је „грешком суда донето ово решење о издвајању потврде о одузетим предметима“ и да је „потврда наиме саставни део записника, а да је записник иначе законито сачињен, те да мањкавост самих потврда о одузетим стварима од окривљених и није таква да доводи у питање законито поступање“.
Подносилац закључује да се докази које је првостепени суд претходно издвојио из списа, као незаконито прибављен и, не могу ни посредно користити за „доношење било каквог индукованог закључка на коме се заснива пресуда“.
Предложио је , поред осталог, да Уставни суд усвоји уставну жалбу, утврди повреду означених уставних начела и права и поништи оспорене акте.
2. Сагласно одредби члана 170. Устава Републике Србије, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама истакнутог захтева, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је, у спроведеном поступку , извршио увид у документацију приложену уз уставну жалбу, те је утврдио следеће чињенице од значаја за одлучивање:
Против подносиоца уставне жалбе и још једног лица вођен је кривични поступак пред Вишим судом у Шапцу у предмету К. 36/12, који је правноснажно окончан.
Током трајања првостепеног поступка, потврда о привремено одузетим предметима Министарства унутрашњих послова – Диркција полиције – Полицијска управа у Шапцу – Полицијска станица Лозница – Одсек криминалистичке полиције Ку. 142/09 од 15. априла 2009. године (којом је од окривљеног Д.Н. одузет ПВЦ пакетић у коме се налази ла прашкаста супстанца беле боје налик на опојну дрогу „спид“ бруто масе 1,1 грам и ПВЦ пакет у коме се налазила прашкаста материја беле боје налик на опојну дрогу „спид“ бруто масе 4,3 грама) је на основу правноснажног решења Вишег суда у Шапцу К. 82/11 од 4. јула 201 1. године издвојена из списа предмета, јер је утврђено да није сачињен а у складу са одредбама Законика о кривичном поступку, односно јер је претрес лица извршен без наредбе суда, те се на њој не може заснивати судска одлука.
Виши суд у Шапцу је у доказном поступку, поред осталог: испитао у својству сведока М.И; прочитао налаз Министарства унутрашњих послова број 13881/09 од 26. маја 2009. године, којим је, након физичко-хемијског вештачењ а садржине два ПВЦ пакетића одузета од Д.Н, утврђено да је реч о амфетамину – стимулансу у облику сулфатних соли , те да се амфетамин и његове соли налазе на листи опојних дрога и психотропних супстанци ; прибавио налаз Института безбедности у Б. (од 7. и 11. новембра 2012. и 16. јануара 2013. године), те саслушао вештак е наведеног Института, којим је , поред осталог, утврђено да се на два ПВЦ пакетића који су одузети од Д.Н. налазе биолошки трагови – ДНК подносиоца уставне жалбе.
Подносилац уставне жалбе је ставом 1. изреке пресуде Вишег суда у Шапцу К. 36/2012 од 13. марта 2013. године ослобођен од оптужбе да је извршио кривично дело неовлашћена производња, држање и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 1. Кривичног законика.
Оспореном другостепеном пресудом Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године је уважена жалба Вишег јавног тужилаштва у Шапцу, па је преиначена првостепена пресуда Вишег суда у Шапцу К. 36/2012 од 13. марта 2013. године , тако што је подносилац уставне жалбе оглашен кривим јер је:
„Дана 14. априла 2009. године у К. око 21,00 час у кући оптуженог Д.Н, у урачунљивом стању, свестан свог дела и свестан да је његово дело забрањено, са умишљајем оптуженом Д.Н. за износ од 2.000,00 динара неовлашћено продао два пакетића опојне дроге амфетаминсулфата такозваног спида укупне нето масе 3,85 грама“, чиме је извршио кривично дело неовлашћена производња , држање и стављање у промет опојних дрога из члана 246. став 1. Кривичног законика и осуђен је на казну затвора у трајању од шест месеци.
Из образложења оспорене другостепене пресуде Апелационог суда произлази:
- да је „на основу изведених и правилно оцењених доказа, а пре свега на основу одбране са признањем оптуженог Д.Н. утврдио да је управо оптужени М . Б . дана 14. априла 2009. године у К . око 21,00 час у кући оптуженог неовлашћено продао два пакетића опојне дроге амфетамин сулфата такозваног спида укупне нето масе 3,85 грама.....“;
- да је одбрана окривљеног Д.Н. „потврђена изведеним писменим доказима, и то записником о претресању стана и других просторија ПС Лозница Ку. 757/09 од 15. априла 2009. године из кога је видљиво да су код оптуженог Д.Н пронађена два пвц пакетића ... за коју материју је физичко-хемијским вештачењем НКТЦ МУП РС број 13881/09 од 26. маја 2009. године утврђено да иста представља амфетамин – стимуланс у облику сулфатних со ли ... те да се амфетамин и његове соли налазе на листи опојних дрога и психотропних супстанци ... и ДНК вештачењем Института безбедности од 15. јануара 2013. године у коме је констатовано да су на кесицама амфетамина који су одузети од Д.Н. утврђени биолошки трагови оптуженог М. Б“.
Бранилац окривљеног, овде подносиоца уставне жалбе је против другостепене пресуде изјавио жалбу, у којој је поред осталог, истакао да се другостепена пресуда заснива на доказима на којима се не може заснивати.
Апелациони суд у Београду је , као суд трећег степена, донео 4. октобра 2013. године пресуду Кж3. 29/13 којом је одбио као неосновану жалбу браниоца подносиоца уставне жалбе и потврдио другостепену пресуду Апелационог суда у Београду К ж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године, наводећи, поред осталог: да је „и по ставу Апелационог суда у Београду као суда трећег степена оваква одбрана окривљеног Д.Н. потврђена изведеним писменим доказима и то записником о претресању стана и других просторија ПС Лозница Ку. 757/09 од 15. априла 2009. године из кога је видљиво да су том приликом код окривљеног Д.Н. пронађена два пвц пакетића ... за коју материју је физичко-хемијским вештачењем НКТЦ МУП РС број 13881/09 од 26. маја 2009. године утврђено да иста представља амфетамин – стимуланс у облику сулфатних соли ... те да се амфетамин и њег ове соли налазе на листи опојних дрога и психотропних супстанци ... и ДНК вештачењем Института безбедности од 15. јануара 2013. године у коме је констатовано да су на кесицама амфетамина који су одузети од Д.Н. утврђени биолошки трагови окривљеног М. Б .“; да је окривљени Д.Н. полицији која је вршила претрес стана 15. априла 2009. године „добровољно предао два целофанска пакета у којима се налазила опојна дрога спид ... те је правилно првостепени суд утврђено чињенично стање засновао на физичко-хемијском вештачењ у НКТЦ МУП РС број 13881/09 од 26. маја 2009. године , будући да је истим управо вештачена супстанца која се налазила у кесицама ...“.
Подносилац уставне жалбе је, 26. новембра 2013. године, Уставном суду поднео уставну жалбу против пресуда Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године и Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године због, поред осталог, повреде права на правично суђење , која је у Суду заведена под бројем Уж-9820/2013.
Уставни суд је 19. маја 2016. године донео Одлуку Уж-9820/2013 којом је , поред осталог, усвојио уставну жалбу М . Б . и утврдио да је пресудом Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године и пресудом истог суда Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године подносиоцу повређено право на правично суђење из члана 32. став 1. Устава, те је поништио пресуд у Апелационог суда у Београду Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године и одре дио да исти суд донесе нову одлуку по жалби његовог браниоца изјављеној против пресуде истог суда Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године . Уставни суд је у образложењу Одлуке Уж-9820/2013 истакао да је у спроведеном поступку утврдио да је Виши суд у Шапцу издвојио из списа предмета потврду о привремен о одузетим предметима од Д.Н. (два ПВЦ пакетића – будући да наведена потврда није сачињена у складу са одредбама Законика о кривичном поступку јер је претрес лица извршен без наредбе суда, те се на њој не може заснивати судска одлука), а да се оспорене пресуде Апелационог суда у Београду претежно заснивају на физичко-хемијском вештачењу садржине наведених ПВЦ пакетића и вештачењу биолошких – ДНК трагова подносиоца уставне жалбе са површине пакетића.
Такође, Уставни суд је истакао да суштина неког правила коjе забрањуjе прибављање доказа на одређени начин ниjе само у немогућности употребе тог доказа пред судом‚ већ у томе да он не може бити употребљен, ни посредно тј. извођењем других доказа који се заснивају на незаконито прибављеном доказу, те да је потврда о привремено одузетим предметима постала неважећи доказ, имајући у виду да је издвојена из списа. Другим речима, Уставни суд је закључио да суштински не постоји доказ да су од саокривљеног одузете две ПВЦ кесице са прашкастом супстанцом, те да се наведено није могло отклонити коришћењем других доказа – у конкретном случају вештачењима – јер је реч о доказима који не би постојали да није било предмета који су одузети, а који су потом издвојени из списа и да се у след тога ни пресуда не може на њима заснивати.
Апелациони суд у Београду је у поновном поступку одлучивања по жалби браниоца подносиоца уставне жалбе донео оспорену пресуду Кж3. 36/16 од 21. октобра 2016. године којом је исту одбио као неосновану и потврдио означену пресуду Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године.
У образложењу оспорене пресуде од 21. октобра 2016. године Апелациони суд у Београду детаљно наводи из којих разлога сматра да подносиоцу уставне жалбе М. Б . није повређено право на правично суђење, пре свега истичући:
- да је претрес стана Д.Н. извршен на основу наредбе надлежног суда и у свему у складу са одредбама Законика о кривичном поступку;
- да су „о предузетим радњама по поменутој наредби овлашћена службена лица ПС Лозница … сачинили записник о претресању стана и других просторија дана 15. априла 2009. године, поступајући у свему у складу са одредбом члана 79. став 8. Законика о кривичном поступку“;
- да су приликом претресања пронађена „два пакетића са прашкастом материјом беле боје, налик на опојну дрогу спид“, те да је „за одузете предмете издата потврда која се сматра саставним делом овог записника“;
- да је „грешком суда донето решење којим се из списа предмета издваја потврда о одузетим предметима …“;
- да наведена потврда о привремено одузетим предметима од окривљеног Д.Н. „нема доказни ни процесноправни заначај који јој се даје одлуком Уставног суда“, јер такав значај „како у формалном тако и у чињеничном смислу има записник о претресању стана…“;
. да из „записника о претресању стана … несумњиво произлази да су приликом претресања нађени … два ПВЦ пакетића са прашкастом материјом беле боје налик на опону дрогу спид “;
- да су „жалбени наводи браниоца М. Б, адвоката Ц . М, да је суд решењем К. 82/11 од 4. јула 2011. године издвојио из списа предмета потврде о одузетим предметима…јер исте нису прибављене сходно Законику о кривичном поступку, те стога пресуда није могла бити заснована на вештачењу предмета који су одузети од Д.Н. оцењени као неосновани, имајући у виду образложење на странама 3, 4. и 5. ове одлуке, као и чињеници да се побијана пресуда не заснива на овом доказу, већ на одбрани окривљеног Д.Н. коју није мењао током читавог поступка, као и на основу записника о претресању стана и других просторија ПС Лозница…који се састављен у складу са тада важећим одредбама Законика о кривичном поступку“.
4. Одредбама Устава, на чије повреде се позива подносилац у уставној жалби, утврђено је: да су пред Уставом и законом сви су једнаки, да свако има право на једнаку законску заштиту, без дискриминације, да је забрањена свака дискриминација, непосредна или посредна, по било ком основу, a нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета и да се не сматрају дискриминацијом посебне мере које Република Србија може увести ради постизања пуне равноправности лица или групе лица која су суштински у неједнаком положају са осталим грађанима (члан 21.); да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега (члан 32. став 1.); да свако ко је окривљен за кривично дело има право на одбрану и право да узме браниоца по свом избору, да с њим несметано општи и да добије примерено време и одговарајуће услове за припрему одбране (члан 33. став 2.); да се нико не може огласити кривим за дело које, пре него што је учињено, законом или другим прописом заснованим на закону није било предвиђено као кажњиво, нити му се може изрећи казна која за то дело није била предвиђена и да се казне одређују према пропису који је важио у време кад је дело учињено, изузев кад је каснији пропис повољнији за учиниоца и да се кривична дела и кривичне санкције одређују се законом ( члан 34. ст. 1. и 2.).
Одредбом члана 18. став 2. Законика о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“, бр. 70/01 и 68/02 и „Службени гласник РС“, бр. 58/04, 85/05, 115/05, 46/06, 49/07, 122/08, 20/09, 72/09 и 76/10) (у даљем тексту: ЗКП), који је важио у време доношења оспорене пресуд е Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године, било је прописано да се судске одлуке не могу заснивати на доказима који су сами по себи или према начину прибављања у супротности са Уставом или потврђеним међународним уговором, или су овим закоником или другим законом изричито забрањени. Поред тога, одредбом члана 368. став 1. тачка 10) ЗКП било је предвиђено да битна повреда одредаба кривичног постоји ако се пресуда заснива на доказу на коме се према одредбама овог законика не може заснивати.
5. Разматрајући наводе подносиоца уставне жалбе којима у односу на оспорене пресуде истиче повреду права на правично суђење, Уставни суд је претходно констатовао да се суштина навода подносиоца уставне жалбе о повреди означеног Уставом зајемчен ог права поново заснива на тврдњи да се пресуде Апелационог суда у Београду заснивају на вештачењима Националног криминалистичког центра Министарства унутрашњих послова и исказима вештака Института за безбедност, што је у супротности са Уставом, јер су наведени докази изведени на основу потврде о привремено одузетим предметима од саокривљеног, а која потврда је издвојена као доказ из списа, јер је утврђено да је прибављена противно Законику о кривичном поступку.
Уставни суд и овом приликом истуче да није надлежан да преиспитује начин на који су редовни судови ценили доказе и утврђивали чињенично стање, нити да као инстанциони суд оцењује законитост оспорене пресуде. С тим у вези, Суд подсећа на став Европског суда за људска права ( у даљем тексту: ЕСЉП) да незаконитост појединог доказа не доводи аутоматски до неправичног поступка, већ се то оцењује у светлу следећих критеријума: права одбране у односу на незаконити доказ, околности под којима је доказ прибављен, као и да ли се осуђујућа пресуда заснива искључиво на незаконитом доказу (ЕСЉП, одлуке Schenk против Швајцарске , број 10862/84, од 12. јула 1988 . године, §§ 46-48. и Bykov против Русије , број 4378/02, од 10. марта 2009 . године, §§ 88-90.). С обзиром да је реч о минималном стандарду за оцену прихватљивости одређеног доказа, Уставни суд је приликом испитивања да ли су поштовани захтеви из члана 32. став 1. Устава у вези с правичношћу поступка имао у виду релевантне одредбе домаћег права које стандарде прихваљивости доказа подижу на виши ниво (у смислу наведеног, видети Одлуку Уставног суда Уж-3650/2012 од 11. децембра 2012. године, став 6.) .
Уставни суд, пре свега, указује да је својом Одлуком Уж-9820/2013 од 19. маја 2016. године, поред осталог, усвојио уставну жалбу подносиоца и утврдио да му је оспореним пресудама повређено право на правично суђење, јер су се, по оцени Суда, пресуде Апелационог суда у Београду Кж1. 2579/13 од 23. маја 2013. године и Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године претежно заснивале на физичко-хемијском вештачењу садржине ПВЦ пакетића и вештачењу биолошких – ДНК трагова подносиоца уставне жалбе са површине пакетића, а који предмети су одузети од саокривљеног Д.Н. и о чему је сачињена потврда о привремено одузетим предмеима која је решењем Вишег суд а у Шапцу издвој ена из списа . Уставни суд закључио да је потврда о привремено одузетим предметима постала неважећи доказ, имајући у виду да је издвојена из списа, те да суштински не постоји доказ да су од саокривљеног одузете две ПВЦ кесице са прашкастом супстанцом , што се није могло отклонити коришћењем других доказа (у конкретном случају вештачењима), јер је реч о доказима који не би постојали да није било предмета који су одузети, а који су потом издвојени из списа, услед чега се ни пресуда не може на њима заснивати , те је поништио пресуду Апелационог суда у Београду Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године и одредио да исти суд донесе нову одлуку по жалби браниоца подносиоца.
Уставни суд даље указује да је Апелациони суд у Београду поступајући по налогу овог суда, донео оспорену пресуду Кж3. 36/16 од 21. октобра 2016. године којом је поново одбио као неосновану жалбу браниоца подносиоца уставне жалбе.
Међутим, Апелациони суд у Београду је у пресуди Кж3. 36/16 од 21. октобра 2016. године, за разлику од претходне пресуде Кж3. 29/13 од 4. октобра 2013. године, детаљно и на уставноправно прихватљив начин образложио на основу којих доказа је, мимо издвојене потврде о одузетим предметима од саокривљеног Д.Н, утврдио да је подносилац уставне жалбе крив због извршења кривичног дела које му је оптужницом стављено на терет.
Наиме, у конкретном случају, незаконит доказ је потврда о привремено одузетим предметима од окривљеног Д.Н. која је издвојена из списа предмета.
Уставни суд понавља горе поменути став Европског суда за људска права да незаконитост појединог доказа не доводи аутоматски до неправичног поступка, већ се то оцењује у светлу следећих критеријума: права одбране у односу на незаконити доказ, околности под којима је доказ прибављен, као и да ли се осуђујућа пресуда заснива искључиво на незаконитом доказу.
У смислу претходно поменутог става, Уставни суд указује да из образложења пресуде Апелационог суда у Београду која је оспорена овом уставном жалбом, а која је донета након што је Суд поништио претходн о донету пресуду, произлази:
1) да је одбрана имала и искористила право да оспорава спорни доказ у поступку пред редовним судовима ;
2) да је наведени доказ – потврда о привремено одузетим предметима , иако издвојен из списа предмета као незаконит, прибављен под околностима које су у складу са одредбама Законика о кривичном поступку, будући да је окривљени Д.Н. лично предао две ПВЦ кесице надлежним полицијским службеницима током претреса стана кој и је у свему извршен сагласно Уставом утврђеним и Закоником предвиђеним поступком, о чему је састављен валидан записник;
3) да је кривица подносиоца уставне жалбе утврђена на основу одбране саокривљеног Д.Н. ( која није мењана током читавог поступка ) и на основу записника о претресању стана и других просторија ПС Лозница (састављеног након извршеног претреса стана који је извршен по наредби надлежног суда, у складу са Уставом и Закоником) , дакле не једино и искључиво на спорном доказу – потврди о привремено одузетим предметима.
Имајући у виду изнето, Уставни суд је оценио да је Апелациони суд у Београду у поновном поступку у оспореној пресуди Кж3. 36/16 од 21. октобра 2016. године изнео уставноправно прихватљиво тумачење меродавног права, које је у складу са гаранцијама права на правично суђење.
Полазећи од изложеног, Уставни суд је утврдио да подносиоцу уставне жалбе оспореним пресудама није повређено право на правично суђење зајемчено одредбом члана 32. став 1. Устава, те је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – Одлука УС, 40/15 – др. закон и 103/15), одбио уставну жалбу као неосновану , одлучујући као у првом делу изреке.
У односу на остале наводе из уставне жалбе, Уставни суд је утврдио да су очигледно неосновани, па је одлучио као у другом делу изреке, сагласно члану 36. став 1. тачка 5) Закона о Уставном суду.
6. Полазећи од свега изложеног, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 1), члана 45. тачка 9) и члана 46. тачка 9) Закона о Уставном суду, као и члана 89. Пословника о раду Уставног суда („Службени гласник РС“, број 103/13), донео Одлуку као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА
Весна Илић Прелић, с.р.