Уставни суд, Велико веће, у саставу: председник Суда Весна Илић Прелић, председник Већа и судије Братислав Ђокић, др Горан П. Илић, Снежана Марковић, др Тијана Шурлан, др Јован Ћирић, Сабахудин Тахировић и др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), чланови Већа, у поступку по уставној жалби М. М . из Краљевине Норвешке, на основу члана 167. став 4. у вези са чланом 170. Устава Републике Србије, на седници Већа одржаној 27. априла 2017. године, донео је
О Д Л У К У
Одбија се као неоснована уставна жалба М. М . изјављена против решења Основног суда у Нишу Р3. 257/15 од 28. јула 2015. године и Вишег суда у Нишу Гж. 2278/15 од 16. септембра 2105. године.
О б р а з л о ж е њ е
1. М. М . из Краљевине Норвешке поднео је Уставном суду, 15. октобра 2015. године, у своје и у име свог малолетног детета, Л . М, преко пуномоћника А. Л, адвоката из Београда , уставну жалбу против аката наведених у изреци, због повреде начела и права из чл. 18, 32, 64. и 65. Устава Републике Србије и права на поштовање породичног живота из члана 8. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (у даљем тексту: Конвенција).
Образлажући тврдње о повреди означених начела и права, подносилац износи чињенице које се односе на његове породичне прилике и хронолошки ток догађаја који су претходили покретању поступка за издавање налога за враћање малолетног детета у Краљевину Норвешку , цитира више ставова из пресуде Европског суда за људска права (у даљем тексту: ЕСЉП) која је донета у предмету X. против Летоније , те закључује да је суд, у светлу изнетих околности, био дужан да утврди да је мајка на преваран начин задржала дете у Републици Србији и да се ради о очигледном случају противправног задржавања у смислу Хашке конвенције о грађанско-правним аспектима међународне отмице деце (у даљем тексту: Хашка конвенција). Додаје да у току поступка нису изношене тврдње и докази о испуњености услова предвиђених чланом 13. Хашке конвенције, да он никада није дао сагласност да дете остане у Републици Србији и да не постоји ниједан ралог да му малолетно дете не буде враћено, јер је у току поступка доказао да је брижан отац који је у стању да се самостално стара о детету . С тим у вези додаје да судови, противно инструкцијама ЕСЉП изнетим у поменутој пресуди и обавези утврђеној чланом 32. став 1. Устава, уопште нису ценили његове наводе о томе да малолетно дете сваке друге недеље, због распореда радног времена мајке, у послеподневним сатима чува бака и да дете тада и не излази напоље. Предлаже да Уставни суд поништи оспорене акте и наложи првостепеном суду да донесе нову одлуку о његовом захтеву.
2. Сагласно одредби члана 170. Устава Републике Србије, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама захтева истакнутог у њој, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је, у спроведеном поступку , увидом у документацију приложену уз уставну жалбу утврдио следеће чињенице и околности од значаја за одлучивање у овој уставносудској ствари:
Оспореним решењем Основног суда у Нишу Р3. 257/15 од 28. јула 2015. године одбијен је захтев предлагача М. М, овде подносиоца уставне жалбе, за издавање налога противници предлагача М. М, мајци детета, да малолетног Л . М . врати у Краљевину Норвешку. Према утврђеном чињеничном стању, мал. Л . М . је рођен 7. фебруара 2012. године, а његови родитељи су у браку од 15. септембра исте године. Св и су држављани Републике Србије, а пре критичног догађаја су живели у Краљевини Норвешкој где имају пријављено боравиште које се сматра местом њиховог „уобичајеног боравка“ и имали су заједничко старатељство над дететом, све у смислу Хашке конвенције, с тим што мајка и дете имају пријављено пребивалиште и у Нишу . Предлагач се 6. јануара 2015. године обратио норвешком Саветовалишту за породицу и том приликом је изјавио да жели развод брака, а 9. јануара 2015. године је са малолетним дететом дошао у Републику Србију. Наредног дана дететова мајка је из Краљевине Норвешке такође дошла у Републику Србију. Дете је боравило са оцем до 12. јануара, када га је отац одвео и оставио код баке по мајци, а следећег дана мајка је обавестила оца да је суду у Нишу поднела тужбу за развод брака. На рочишту које је одржано 16. јануара поводом предлога за издавање привремених мера у бракоразводном спору, предлагач је изјавио да је спреман да мајци преда дететов пасош јер се дете налази код ње, да се због посла мора вратити у Краљевину Норвешку и да има лет 26. јануара, те да се не противи томе да се дете привремено повери мајци. Истога дана суд је решењем одредио привремену меру којом је, поред осталог, дете поверено на самостално вршење родитељског права мајци до правноснажног окончања брачног спора и уређен начин одржавања личних односа са оцем . Ово решење је потврђено одлуком Вишег суда у Нишу од 10. марта 2015. године. У поступку п оводом захтева за издавање налога за враћање детета, који је отац поднео 11. фебруара 2015. године, суд у Нишу је у мају 2015. године прибавио мишљење органа старатељства, у коме је, констатовано: да су партнерски односи супружника нарушени још у току боравка у Краљевини Норвешкој и да је међу њима постојао известан степен сагласности у погледу сепарације; да је мајка наводно оца пријавила за насиље, али да потврде о аутентичности тих навода нема; да дете иде у вртић у Нишу и да су стамбени односи задовољавајући; да је отац након доношења привремене мере о поверавању детета мајци долазио у Ниш и без значајних тешкоћа остваривао контакт са дететом. Полазећи од утврђеног чињеничног стања, те указујући на то да је један од циљева Хашке конвенције да обезбеди што хитнији повратак незаконито одведене и задржане деце у некој држави уговорници, суд је закључио у конкретном случају нема места примени поменуте конвенције из разлога што мал. Л . М . није незаконито одведен или задржан. Овај закључак суд је образложио следећим разлозима: да је сам предлагач мал. дете довео у Србију и добровољно га предао баки по мајци ; да се дете од момента предаје 12. јануара 2015. године са мајком налази на адреси пријављеног пребивалишта у Србији, те да се од тог момента па надаље не може говорити о отмици и незаконитом здржавању детета; да је судском одлуком (решењем о привременој мери) од 16. јануара 2015. године, која је донета у најбољем интересу детета, оно поверено мајци, а да је отац добровољно предао дететов пасош мајци и вратио се у Краљевину Норвешку; да је отац, непосредно пре доношења поменуте одлуке, на записнику пред судом 16. јануара 2015. године, изјавио да се не противи предлогу да се дете привремено повери мајци на старање.
У жалби изјављеној против првостепеног решења подносилац није износио тврдње о начину на који мал. дете проводи време у Републици Србији.
Оспореним решењем решењем Вишег суда у Нишу Гж. 2278/15 од 16. септембра 2105. године одбијена је жалба предлагача и потврђено је решење нижестепеног суда уз оцену да је тај суд за своју одлуку дао правно ваљано образложење, правилно ценећи све писмене доказе, имајући у виду најбољи интерес детета и област примене Хашке конвенције, пре свега околност да није било отмице детета, те да стога нису испуњени услови за издавање налога.
4. Одредбама Устава, на чију повреду указује подносилац уставне жалбе, утврђено је: да се одредбе о људским и мањинским правима тумаче у корист унапређења вредности демократског друштва, сагласно важећим међународним стандaрдима људских и мањинских права, као и пракси међународних институција којe надзиру њихово спровођење (члан 18. став 3.); да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка , као и о оптужбама против њега (члан 32. став 1.); да су деца заштићена од психичког, физичког, економског и сваког другог искоришћавања или злоупотребљавања (члан 64. став 3.); да родитељи имају право и дужност да издржавају, васпитавају и образују своју децу, и да су у томе су равноправни, као и да сва или поједина права могу једном или обома родитељима бити одузета или ограничена само одлуком суда, ако је то у најбољем интересу детета, у складу са законом ( члан 65.).
Чланом 8. Конвенције утврђено је: да свако има право на поштовање свог приватног и породичног живота, дома и преписке (став 1.); да се јавне власти неће мешати у вршење овог права сем ако то није у складу са законом и неопходно у демократском друштву у интересу националне безбедности, јавне безбедности или економске добробити земље, ради спречавања нереда или криминала, заштите здравља или морала, или ради заштите права и слобода других (став 2.).
Хашком конвенцијом, коју је СФРЈ ратификовала Законом о ратификацији 1991. године („Службени лист СФРЈ - Међународни уговори“, број 7/91) , прописано је : да су циљеви ове конвенције да обезбеди што хитнији повратак деце незаконито одведене или задржане у некој држави уговорници и да обезбеди да се права на старање и виђење са дететом по закону једне од држава уговорница стварно поштују у другој држави уговорници (члан 1.); да ће се одвођење или задржавање детета сматрати незаконитим ако представља повреду права на старање које је добило лице, институција или било које друго тело, колективно или појединачно, по закону државе у којој је дете било стално настањено пре одвођења или задржавања или ако су се у време одвођења или задржавања та права остваривала, колективно или појединачно, или би се остваривала да није дошло до одвођења или задржавања (члан 3. став 1.); да без обзира на одредбе претходног члана, судски или управни орган државе којој се упућује захтев није дужан да наложи повратак детета ако лице, институција или друго тело које се супротстављају његовом повратку докаже да лице, институција или друго тело које се стара о личности детета није стварно остваривало право на старање у време одвођења или задржавања или да се било сагласило или накнадно пристало на одвођење или задржавање (члан 13. став 1. тачка а) ).
5. Имајући у виду садржину уставне жалбе и разлоге које подносилац наводи у прилог тврдњи о повреди права на која се позива , посебно навод „да је из свих изведених доказа ... суд био дужан да закључи ... да се ради о очигледном случају противправног задржавања...“ Уставни суд је, као прво, установио да се подносиочеви наводи суштински своде на оспоравање поменутог правног закључка судова и да, у том смислу, првенствено треба да буду сагледани и размотрени са аспекта евентуалне произвољности у одлучивању тј. са становишта евентуалне повреде права на правично суђење. Ово из разлога што се уставна гаранција права на правично суђење, поред осталог, састоји у томе да судска одлука о нечијем праву или обавези мора бити донета у поступку који је спроведен у складу са важећим процесним законом, применом меродавног материјалног права и образложена на уставноправно прихватљив начин, јер би се у супротном могла сматрати резултатом арбитрерног поступања и одлучивања надлежног суда. У прилог изложеном, Уставни суд указује и на став ЕСЉП из нет у пресуди Van Kück против Немачке, од 12. јуна 2003. године, према којем задатак тог суда није да преиспитује и утврђује чињенице и тумачи домаће законе, осим ако пресуда домаћег суда није очигледно произвољна, или ако није на разумљив и задовољавајући начин образложена. Дакле, суштинско питање на које треба дати одговор у овом случају јесте да ли се начин на који су редовни судови применили одредбе меродавног права - Хашке конвенције и с тим у вези дали образложење разлога на којима су засновали своје одлуке, може оценити произвољним у мери да је дошло до повреде права на правично суђење на штету подносиоца, те последично и осталих права на која се позвао, имајући у виду да тврдње о повреди тих права не поткрепљује додатним и другим разлозима.
Полазећи од наведеног, Уставни суд констатује да су оспорена решења заснована на закључку судова да, у конкретном случају, нису испуњени услови прописани чланом 12. став 1. Хашке конвенције, те да нема места њеној примени јер мал. дете није незаконито одведено из земље „уобичајног боравка“ нити је незаконито задржано у Републици Србији. Даље, имајући у виду разлоге на којима су судови засновали овај закључак, а којима се, између осталог, указује на то да се дете од момента предаје баки 12. јануара 2015. године са мајком налази на адреси пријављеног пребивалишта у Србији, те да се стога од тог момента па убудуће не може говорити о отмици и незаконитом задржавању детета, да је привременом мером од 16. јануара 2015. године дете поверено мајци до правноснажног окончања брачног спора, са чиме се отац сложио изјавом датом на записник пред судом и добровољно предао дететов пасош, Уставни суд сматра неопходним прво да истакне да се, сагласно члану 3. став 1. Хашке конвенције, одвођење или задржавање детета сматра незаконитим „ако представља повреду права на старање које је добило лице ... по закону државе у којој је дете било стално настањено пре одвођења или задржавања и ако су се у време одвођења или задржавања та права остваривала ... или би се остваривала да није дошло до одвођења или задржавања “. С друге стране, један од разлога због којих органи државе у којој се дете налази нису дужни да наложе његов повратак постоји и када лице које се супротставља дететовом повратку докаже да се лице које се стара о личности детета сагласило или накнадно пристало на одвођење или задржавање (члан 13. став 1. Хашке конвнције), при чему појмове „сагласност“ и „пристанак“ треба рестриктивно тумачити и они морају да буду дати недвосмислено и безусловно (видети пресуду Carslon против Швајцарске, од 6. новембра 2008. године, став 77.). Из изнетог следи да моменат који је релевантан за оцену о томе да ли је дошло до противправног одвођења и/или задржавања, јесте управо моменат када су те радње (одвођење/задржавање) предузете, док касније наступеле околности могу бити од утицаја на доношење одлуке о (не)издавању налога за повратак детета у земљу „уобичајеног боравка“.
Примењујући изложено на конкретан случај, Уставни суд налази да су Основни и Виши суд у Нишу дали уставноправно прихватљиве разлоге за своју одлуку да постоје разлози за одбијање подносиочевог захтева за издавање налога за враћање мал. детета у Краљевину Норвешку, будући да је у току поступка који је претходио уставносудском утврђено да је подносилац на записнику пред судом 16. јануара 2015. године, дакле пре него што је 11. фебруара 2015. године поднео захтев органима Краљевине Норвешке у смислу Хашке конвенције, изјавио да је сагласан да се дете привремено, до правноснажног окончања брачног спора, повери мајци на старање, а што је један од разлога на којима су утемељене оспорене одлуке. По налажењу Уставног суда, подносилац се, дајући ову изјаву, изричито сагласио са тиме да дете повери мајци до мериторног решавања питања вршења родитељског права пред надлежним судом у Републици Србији, што сигурно захтева одређени временски период за одлучивање , па се у том смислу не може говорити о незаконитом задржавању. С обзиром на наведено, оцена Уставног суда је да у примени и тумачењу меродавног права – одредаба Хашке конвенције, није било произвољности.
Што се тиче подносиочеве тврдње да судови супротно обавези из члана 32. став 1. Устава уопште нису ценили његове наводе о начину на који мал. дете проводи време с обзиром на радно време мајке, као ни наводе о томе да је он брижан отац који је у стању да се самостално стара о детету, Уставни суд, и поред тога што констатује да ови наводи нису изнети у жалбеном поступку, указује да Хашка конвенција не омогућава мериторно одлучивање о старању над дететом, већ обезбеђује хитан повратак незаконито одведене или задржане деце и има за циљ успостављање ранијег фактичког стања.
Надовезујући се на претходно изнето у погледу циља Хашке конвенције и поља њене примене, Уставни суд сматра да нису утемељени ни наводи о повреди права из члана 8. Конвенције и члана 65. Устава јер, као прво, подносилац се пре покретања предметног поступка сагласио са тиме да дете привремено буде поверено мајци, а као друго, привременом мером, донетом након дате сагласности, је уређен начин на који подносилац у односу на дете врши своја родитељска права и, како је утврђено у предметном поступку, несметано их ужива.
Поводом чињенице да је подносилац М. М . уставну жалбу поднео не само у своје, већ и у име свог малолетног детета Л, а како је правноснажним решењем о привременој мери малолетно дете поверено мајци на самостално вршење родитељског права, која је стога и његов законски заступник, то отац није био ни овлашћен да у име детета подноси уставну жалбу, па Уставни суд није разматрао његове наводе о повреди права мал. детета (овакав став изнет у Р ешењу Уставног суда Уж-6045/2014 од 14. новембра 2016. године).
Полазећи од свега изложеног, Уставни суд је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07 , 99/11, 18/13-Одлука УС, 40/15-др. закон и 103/15), одбио као неосновану уставну жалбу.
6. С обзиром на наведено, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б став 1. тачка 1) и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, донео Одлуку као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА
Весна Илић Прелић, с.р.