Уставни суд, Велико веће, у саставу: председник Суда Весна Илић Прелић, председник Већа и судије др Боса Ненадић, Катарина Манојловић Андрић, др Оливера Вучић, Предраг Ћетковић, Милан Станић, Братислав Ђокић и мр Томислав Стојковић, чланови Већа, у поступку по уставној жалби М. Ш . из Ч, на основу члана 167. став 4. у вези члана 170. Устава Републике Србије, на седници Већа одржаној 18. септембра 2014. године, донео је
О Д Л У К У
Одбија се као неоснована уставна жалба М. Ш . изјављена против пресуде Апелационог суда у Београду – Одељење за ратне злочине Кж.1.По.2. 10/10 од 24. јануара 2011. године и пресуде Вишег суда у Београду – Одељење за ратне злочине К.По.2. 32/10 од 25. јуна 2010. године .
О б р а з л о ж е њ е
1. М. Ш . из Ч . поднео је Уставном суду 25. марта 2011. године уставну жалбу против пресуда наведених у изреци, због повреде права зајемчених одредбама члана 32. став 1. и члана 33. Устава Републике Србије .
Подносилац је у уставној жалби навео да су оспорене пресуде незаконите јер су донете уз повреду означених уставних права окривљеног, зато што је првостепени суд "позивајући се на одредбу члана 337 . став 1. тачка l ) ЗКП, прочитао на главном претресу исказе сва три сведока оштећена у овом кривичном поступку и то Ј.К, Ђ.Б. и Л.Ф, које су давали пред истражним органима Републике Хрватске... као последица одбијања наведених сведока да се суоче са окривљеним пред судом", што је "само последица њиховог неистинитог, злонамерног и тендециозног сведочења а никако болести или нечег другог", па "пристајањем да се читају искази најважнијих сведока, чији искази су једини докази у овом поступку потпуно је јасно да су првостепени суд а исто тако и Апелациони суд приликом доношења одлуке о жалби грубо прекршили права на одбрану окривљеног, пре свега право на правично суђење и непристрасан суд". Подносилац подсећа "да је једно од основних права окривљеног право да се пред судом суочи са сведоком оптужбе, да сам или преко браниоца стави примедбу на његов исказ, да постави питање", а подносилац "ни први пут, а ни други пут и трећи пут, једноставно никад, није имао право да испита сведоке сам или преко браниоца пред природним судијама који су му судили". У уставној жалби се такође тврди: да "других непосредних доказа који би теретили опт. Ш. М . у конкретном случају нема, пре свега сведока очевидаца, нема медицинске документације о наводним повредама тројице оштећених или било чега другог"; да "доношење осуђујуће пресуде, само на основу прочитаних исказа сведока оштећених који су узети пред судом друге државе, није само кршење права оптуженог да се суочи са сведоцима, већ сам овај поступак каректерише као неку врсту егзекуције, чудну потребу да се из неразумних или политичких разлога осуди оптужени који није крив за оно зашто га тужилац терети"; да "суд у разлозима пресуде није навео на основу којих то доказа или аргумента је дошао д о закључка да је Ш . М . окрутно поступао према цивилима, вршио њихово мучење и телесно повређивање"; да "суд у разлозима пресуде приликом одлучивања о висини казне није навео све околности које утичу да казна буде мања или већа". Предложио је да Уставни суд укине наведену пресуду и предмет врати на поновно одлучивање.
2. Сагласно одредби члана 170. Устава, уставна жалба се може изјавити против појединачних аката или радњи државних органа или организација којима су поверена јавна овлашћења, а којима се повређују или ускраћују људска или мањинска права и слободе зајемчене Уставом, ако су исцрпљена или нису предвиђена друга правна средства за њихову заштиту.
У току поступка пружања уставносудске заштите, поводом испитивања основаности уставне жалбе у границама истакнутог захтева, Уставни суд утврђује да ли је у поступку одлучивања о правима и обавезама подносиоца уставне жалбе повређено или ускраћено његово Уставом зајемчено право или слобода.
3. Уставни суд је у спроведеном поступку, из навода уставне жалбе, увидом у оспорене пресуде , као и увидом у списе предмета, утврдио следеће чињенице од значаја за одлучивање:
Оспореном пресудом Вишег суда у Београду – Одељење за ратне злочине К.По.2. 32/10 од 25. јуна 2010. године подносилац уставне жалбе је оглашен кривим за изршење кривичног дела ратни злочин против цивилног становништва из члана 142 . став 1 . Кривичног закона Савезне Републике Југославије и осуђен на казну затвора у трајању од пет година.
У образложењу оспорене првостепене пресуде је, поред осталог, наведено: да је суд у доказном поступку извршио увид у списе надлежних судова Републике Хрватске који су, као и целокупна расположива медицинска документација за оштећене, прослеђени суду у Београду; да су у спроведеном поступку испитани сведоци Ж.Г, Ж.К, М.Г, М.К, Р.Д, С.Г, З.Л, М.М, М.Б. и Љ.П, од којих су неки испитани путем видеоконференцијске везе, док су сведоци оштећени испитани у месту свог пребивалишта у Републици Хрватској, јер су због старости и болести одбили да дођу у Београд ради непосредног саслушања, а одбили су да буду испитани путем видеоконференцијске везе из Жупанијског суда у Загребу; да је прочитан низ докумената државних органа Републике Хрватске, као и налаза и мишљења надлежних медицинских установа Републике Хрватске везаних за статус, здравствено стање и радну способност оштећених након критичног догађаја, те писмена везана за позивање ради испитивања сведока и оштећених пред Окружним судом у Београду, односно за њихово испитивање путем видеоконференцијске везе или непосредно пред надлежним судовима Републике Хрватске; да су, у смислу одредбе члана 337. став 1. тачка 1) ЗКП, прочитани искази оштећених дати 29. априла 1997. године истражном судији Општинског суда у Новској; да су прочитани и остали записници по замолницама Окружног суда у Београду – Веће за ратне злочине, односно Вишег суда у Београду – Одељење за ратне злочине; да су прочитана писмена надлежних државних органа и медицинских институција везани за пок. Ж. Ш, као и налази и мишљења судских вештака за окривљеног, те извештаји и дописи надлежних државних органа Републике Србије, Босне и Херцеговине и Републике Хрватске.
У образложењу ове пресуде се даље наводи: да су испитивању сведока као оштећених присуствовали, у смислу члана 4. Европске конвенције о међусобном пружању правне помоћи у кривичним стварима, истражни судија Већа за ратне злочине Окружног суда у Београду и заменик тужиоца за ратне злочине из Београда; да бранилац окривљеног М. Ш . није био обавештен о испитивању сведока оштећених, па је суд "имајући у виду пропуст у претходном поступку учињен необавештавањем оптуженог и његовог браниоца о испитивању сведока заказаном у дане 26. и 27. март 2009. године, тај пропуст отклонио током поступка и обезбедио испитивање сведока оштећених у присуству браниоца оптуженог М . Ш", те да су "посредством међународне правне помоћи саслушани сведоци оштећени од стране истражног судије уз присуство браниоца оптуженог адв. М . Р .", као и да је међународна правна помоћ од стране надлежних органа Републике Хрватске пружена у складу са одредбама уговора између СРЈ и Републике Хрватске о правној помоћи у грађанским и кривичним стварима; да су "на главном претресу одржаном 7. јуна 2010. године, у смислу одредбе члана 337 . став 1 . тачка 1 ) ЗКП, уз сагласност заменика тужиоца за ратне злочине и противљење одбране, прочитани искази сведока оштећених Ђ.Б. и Ј.К, као и законског заступника иза пок. Л.П. – И.Ф, испитани од стране истражног судије Жупанијског суда у Сиску 28. маја 2010. године, у њиховом месту пребивалишта у Б, а на основу замолнице Вишег суда у Београду - Одељења за ратне злочине К.По.2. 32/10 од 30. марта 2010. године..., из разлога што је Министарство правде Републике Хрватске, Управа за казнено право, Одељење за подршку жртвама и сведоцима у казненим поступцима и поступцима за казнена дела ратних злочина бр. 514-05-02-052-09-35 од 25. марта 2010. године, обавестило суд, да су ступили у контакт са синовима сведока Ј.К. и Ђ.Б, који су позвани сведочити путем видеоконференцијске везе 6. априла 2010. године, пред Жупанијским судом у Загребу, а на основу замолнице Вишег суда у Београду, Одељења за ратне злочине од 19. фебруара 2010. године, те да нису у могућности приступити у суд и сведочити због старости и здравствених проблема".
Првостепени суд констатује да је "немогућност непосредног испитивања сведока оштећених услов да се записници о њиховим исказима прочитају на главном претресу у смислу одредбе члана 337 . став 1 . тачка 1 ) ЗКП, али да то не може бити разлог за оцену да њихови искази због тога не могу бити поуздан основ за закључивање о веродостојности њихових исказа у погледу околности о којима су се изјашњавали, јер ови докази имају исту доказну вредност као и сви други докази, као и они који су непосредно изведени, па их је суд ценио као и све друге доказе", те да се ради о исказима сведока који су дати јасно, прецизно те за суд и прихватљиво".
Виши суд је, даље, навео, анализирао и оценио исказе свих испитаних сведока, као и исказ оптуженог, закључујући, између осталог да је суд "имао у виду и да је опт. М. Ш . истицао да му је повређено право на одбрану из разлога што није обављено суочење са оштећенима Ђ.Б. и Ј.К, те суд налази да није повређено право одбране јер суочење није обавезно".
Потом је Виши суд, како стоји у образложењу, "након детаљно спроведеног доказног поступка, правном анализом напред утврђеног чињеничног стања несумњиво утврдио да је оптужени поступао у свему како је то описано у изреци пресуде, и радње оптуженог је правно квалификовао као кривично дело ратни злочин против цивилног становништва из члана 142 . став 1 . КЗ СРЈ", па "како није било околности које би искључивале кривичну одговорности оптуженог, суд га је огласио кривим и осудио на казну по закону".
У односу на одлучивање о кривичној санкцији, у образложењу пресуде је наведено: "Суд је ценио све олакшавајуће околности на страни оптуженог, те је узео у обзир да није осуђиван, a што је утврђено из извештаја из казнене евиденције, и неповољне материјалне прилике због незапослености. Од отежавајућих околности на страни оптуженог суд је ценио чињеницу да је окривљени у више наврата према више лица критичним приликама наносио велике физичке и душевне патње, при томе исказујући упорност и безобзирност, те да је његов мотив била и освета због убиства брата, као и различита национална припадност оштећених. Имајући у виду све напред наведене олакшавајуће и отежавајуће околности, као и висину запрећене казне за ово кривично дело, суд је оптуженог М . Ш . осудио на казну затвора у трајању од пет година, налазећи да је изречена казна нужна и истовремено довољна да би се остварила сврха кажњавања из члана 33 . КЗ СРЈ. Суд је на главном претресу 7. јуна 2010. године одбио предлог браниоца адв. П . М, да се из списа предмета издвоје записници о испитивању сведока оштећених од 28. маја 2010. године Жупанијског суда у Сиску, с обзиром да је повређено право окривљеног на одбрану тиме што је Министарство Републике Хрватске одбило да да сагласност за присуствовање окр. Ш. М . испитивању оштећених. Наведени предлог одбијен је из разлога што суд налази да у конкретном случају није повређено право окривљеног на одбрану, имајући у виду да се суд дописом од 21. априла 2010. године, обратио Министарству правосуђа Републике Хрватске ради давања сагласности за присуствовање испитивању оштећених од стране заменика тужиоца за ратне злочине, окр. М . Ш . и браниоца адв. К . Ђ. Дописом Министарства правосуђа Републике Хрватске, Управа за Европску унију и међународну сарадњу бр. 514-05-05-01-10-58 од 21. маја 2010. године дата је сагласност за прису ство испитивању оштећених заменику тужиоца за ратне злочине у Београду и адв. К. Ђ, а одбијена је сагласност за присуство окр. М . Ш. Суд је благовремено обавестио заменика тужиоца за ратне злочине, браниоца дв. К . Ђ . и окр. М . Ш . о заказаном рочишту ради испитивања у својству сведока оштећених Ј.К, Ђ.Б. и И.Ф. за 28. мај 2010. године, у месту пребивалишта сведока оштећених, а од стране Жупанијског суда у Сиску".
Одлучујући о жалби браниоца оптуженог изјављеној против оспорене првостепене пресуде, Апелациони суд у Београду – Одељење за ратне злочине је 24. јануара 2011. године донео оспорену пресуду Кж.1.По.2. 10/10, којом је одбио као неосновану жалбу браниоца оптуженог Ш .
М, адвоката К. Ћ, па је ожалбену пресуду Вишег суда у Београду - Одељење за ратне злочине К.По.2. 32/10 од 25. јуна 2010. године потврдио.
У образложењу другостепене оспорене пресуде је, поред осталог, наведено: да "по налажењу Апелационог суда у Београду, првостепени суд није учинио битне повреде одредаба кривичног поступка на које се указује у жалби, нити оне на које суд, као другостепени, у смислу одредбе члана 380 . ЗКП, пази по службеној дужности"; да "по оцени овог суда изрека побијане пресуде није неразумљива, нити противречна, a у образложењу су дати јасни и аргументовани разлози о свим одлучним чињеницама, које разлоге и овај суд у потпуности прихвата"; да "Апелациони суд у Београду налази да је првостепени суд током спроведеног поступка извео све потребне доказе које је анализирао, како појединачно, тако и у међусобној вези, па је на основу истих дошао до правилног чињенично-правног закључка о постојању свих битних елемената кривичног дела за које га је огласио кривим"; да се "у жалби браниоца оптуженог истиче да је првостепени суд учинио битне повреде одредаба кривичног поступка из члана 368 . став 2 . ЗКП, с обзиром на то да је повредио право на одбрану оптуженог Ш. М, тиме што је прочитао на главном претресу раније дате исказе сва три сведока-оштећена у овом кривичном поступку... међутим, по оцени Апелационог суда у Београду, овакви наводи су неосновани, стога што је првостепени суд у току поступка покушао да обезбеди присуство и да непосредно саслуша сведоке-оштећене Ђ.Б. и Ј.К, али су сведоци-оштећени због старости и болести одбили да дођу у Београд ради непосредног саслушања, као и да буду испитани путем видео-конференцијске везе из Жупанијског суда у Загребу, из ког разлога су испитани у месту свог пребивалишта, посредством међународне правне помоћи, која је пружена на захтев председника већа првостепеног суда, у складу са одредбама Уговора између СРЈ и Републике Хрватске о правној помоћи у грађанским и кривичним стварима. Пре свега, о испитивању наведених сведока оптужени и његов бранилац адвокат К . Ћ . су били уредно обавештени у смислу одредбе члана 251 . став 5 . ЗКП, те се радња испитивања могла предузети и у одсуству обавештених лица"; да "у прилог чињеници да се не могу прихватити наводи одбране из жалбе, да је првостепени суд грубо кршио права на одбрану оптуженог Ш. М, као и право на правично суђење иде и то да су наведени сведоци саслушани у присуству браниоца оптуженог, адвоката Р . М, што је констатовано на записницима о испитивању..., па је првостепени суд правилно применио одредбу члана 337 . став 1 . тачка 1 ) ЗКП, те у току доказног поступка прочитао исказ покојног оштећеног Л.Ф,
с обзиром на то да је оштећени према допису Министарства правосуђа Републике Хрватске преминуо, што указује да је став првостепеног суда
правилан, те да су били испуњени услови да се исказ сведока-оштећеног, који је
дат пред надлежним судом, прочита"; да је "при томе, овај суд је имао у виду и наводе одбране да је оптуженом повређено право на одбрану тиме што je у току поступка онемогућено суочење сведока оштећених и оптуженог, али је такве наводе оценио као неосноване и прихватио у свему разлоге првостепеног суда који су наведени на страни 30, у другом пасусу образложења ожалбене пресуде".
Потом је Апелациони суд анализирао првостепену пресуду у делу који се односи на утврђено чињенично стање, чија је потпуност и правилност оспоравана жалбом браниоца, па је навео разлоге због којих сматра да је чињенично стање у конкретном предмету потпуно и правилно утврђено.
Даље се у образложењу наводи: "По мишљењу Апелационог суда у Београду, првостепени суд је доказима изведеним на главном претресу и њиховом свестраном оценом, несумњиво утврдио да је оптужени у свему поступао на начин како је то описано у изреци првостепене пресуде. Наиме, првостепени суд је правилно, на основу одбране оптуженог, те исказа саслушаних оштећених Ђ.Б, Л.Ф.и Ј.К, те других доказа, а што је све наведено на странама 7 - 11 ожалбене пресуде, на несумњив начин у свему правилно утврдио да је оптужени Ш . М . предузео радње описане у изреци пресуде, у којима су садржана сва битна обележја кривичног дела за које је оглашен кривим... Првостепени суд се на 38. страни ожалбене пресуде, у другом пасусу, осврнуо и на предлог одбране да суд прибави медицинску документацију о евентуалним прегледима, повредама и лечењу оштећених, а на чему одбрана инсистира и у поднетој жалби, те је правилно првостепени суд одбио предлоге сматрајући да је степен повређивања оштећених небитан, с обзиром да је оптужени оглашен кривим због повреде телесног интегритета и здравља оштећених. Мора се имати у виду и то да нека поступања, сама по себи не доводе у сумњу патњу жртава, што указује такође на то да је правилно првостепени суд нашао да ce, с обзиром на радње оптуженог које је према оштећенима предузимао, телесне и душевне боли и патње које су оштећени претрпели, не могу довести у питање, из ког разлога је овај суд жалбене наводе којима се оспорава пресуда у делу везаном за утврђивање наступелих последица код оштећених, сматра неутемељеним".
Другостепени суд је првостепену пресуду преиспитао и у
делу одлуке о казни, те нашао да је одлука о казни правилна и на закону заснована. Наиме, према наводима образложења, "правилно је првостепени суд на страни оптуженог од олакшавајућих околности ценио да није осуђиван, као и његове неповољне материјалне прилике, да је незапослен, а од отежавајућих околности чињеницу да je у више наврата према више лица критичном приликом наносио велике физичке и душевне патње, при томе исказујући упорност и безобзирност, те да је његов мотив била освета због убиства брата, као и различита национална припадност оштећених".
4. Одредбом члана 32. став 1. Устава јемчи се сваком право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега.
Одредбама члана 33. Устава је утврђено: да свако ко је окривљен за кривично дело има право да у најкраћем року, у складу са законом, подробно и на језику који разуме, буде обавештен о природи и разлозима дела за које се терети, као и о доказима прикупљеним против њега (став 1.); да свако ко је окривљен за кривично дело има право на одбрану и право да узме браниоца по свом избору, да с њим несметано општи и да добије примерено време и одговарајуће услове за припрему одбране (став 2.); да о кривљени који не може да сноси трошкове браниоца, има право на бесплатног браниоца, ако то захтева интерес правичности, у складу са законом (став 3.); да с вако ко је окривљен за кривично дело, а доступан је суду, има право да му се суди у његовом присуству и не може бити кажњен, ако му није омогућено да буде саслушан и да се брани (став 4.); да свако коме се суди за кривично дело има право да сам или преко браниоца износи доказе у своју корист, испитује сведоке оптужбе и да захтева да се, под истим условима као сведоци оптужбе и у његовом присуству, испитују и сведоци одбране (став 5.); да с вако коме се суди за кривично дело има право да му се суди без одуговлачења (став 6.); да л ице које је окривљено или коме се суди за кривично дело није дужно да даје исказе против себе или против лица блиских себи, нити да призна кривицу (став 7.); да с ва права која има окривљени за кривично дело има, сходно закону и у складу са њим, и физичко лице против кога се води поступак за неко друго кажњиво дело (став 8.) .
Одредбама Законика о кривичном поступку ("Службени лист СРЈ", бр. 70/01 и 68/02 и "Службени гласник РС", бр. 58/04, 85/05, 115/05, 49/07, 122/08, 20/09, 72/09 и 76/10) (у даљем тексту: ЗКП), који се примењи вао у поступку у коме су донете оспорене пресуде, било је прописано: да о кривљени може бити суочен са сведоком или другим окривљеним, ако се њихови искази не слажу у погледу важних чињеница (члан 91. став 1.); да се, о сим случајева који су посебно прописани у овом законику, записници о исказима сведока, саокривљених или већ осуђених учесника у кривичном делу, као и записници или друга писмена о налазу и мишљењу вештака, могу по одлуци већа прочитати, поред осталог, ако су саслушана, односно испитана лица умрла, душевно оболела или се не могу пронаћи, или је њихов долазак пред суд немогућ или знатно отежан због старости, болести или других важних узрока (члан 337. став 1. тачка 1)).
Одредбама члана 530. ЗКП које су важиле до 27. марта 2009. године, када је ступио на снагу Закон о међународној правној помоћи у кривичним стварима (" Службени гласник РС", број 20/09 ), као lex specialis, било је прописано да се међународна кривичноправна помоћ указује по одредбама међународних уговора (став 1.), а да се међународна кривичноправна помоћ указује по одредбама овог законика ако међународни уговор не постоји или одређена питања нису регулисана међународним уговором (став 2.), док је одредбом члана 531. било прописано да м еђународна кривичноправна помоћ посебно обухвата извршење појединих процесних радњи, као што су саслушање окривљеног, сведока и вештака, увиђај, претрес просторија и лица, заплену предмета, као и достављање аката, писмених материјала и других предмета који су у вези са преткривичним и кривичним поступком у држави молиљи.
Чланом 1. наведеног Закона о међународној правној помоћи у кривичним стварима прописано је да се о вим законом уређује поступак пружања међународне правне помоћи у кривичним стварима (у даљем тексту: међународна правна помоћ), у случајевима када не постоји потврђени међународни уговор или када одређена питања њиме нису уређена, док је одредбама члана 83. став 1. овог закона прописано да остали облици међународне правне помоћи, између осталог, обухватају извршење процесних радњи, као што су позивање и достављање писмена, саслушање окривљеног, испитивање сведока и вештака, увиђај, претресање просторија и лица, привремено одузимање предмета (став 1.), односно размену обавештења и достављање писмена и предмета који су у вези са кривичним поступком у држави молиљи, достављање података без замолнице, коришћење аудио и видео-конференцијске везе, формирање заједничких истражних тимова (став 3.).
5.1. Подносилац уставне жалбе сматра да су у кривичном поступку који је претходио уставносудском повређена његова права зајемчена одредбама члана 32. став 1. и члана 33. Устава, јер му током целог поступка није било омогућено да се суочи са сведоцима оптужбе и да их испита сам или преко браниоца пред судским већем пред којим се водио поступак, већ су оспорене осуђујуће пресуде донесене након читања записника о исказима сведока - оштећених, при чему других непосредних доказа који би теретили подносиоца нема. Уставни суд налази да се овим наводима подносиоца првенствено указује на повреду права на контрадикторни поступак, права на одбрану и права на једнакост странака у поступку (тзв. једнакост оружја), зајемчених одредбама члана 32. став 1. и члана 33. ст. 2. и 5. Устава. Наведена права гарантована су и одредбама члана 6. став 1. и став 3. тачка (д) Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода, што је од значаја због праксе Европског суда за људска права (у даљем тексту: ЕСЉП) у заштити наведених права, којом се руководи и Уставни суд приликом тумачења одредаба о људским правима, сагласно члану 18. став 3. Устава.
5.2. Најважнији стандарди ЕСЉП који се односе на контрадикторност кривичног поступка су следећи: 1) допуштеност доказа је у првом реду ствар националног права; 2) докази се, по правилу, изводе на јавном претресу, будући да члан 6. став 1. и став 3. тачка (д) захтевају да оптужени има право да испита сведока; 3) читање исказа сведока није нужно супротно члану 6. став 1. и став 3. тачка (д); 4) квалитет доказа и њихова веродостојност су меродавни за утврђење да ли је суђење било правично; 5) поштовање права одбране захтева да се обично сви докази морају предочити у присуству окривљеног на јавном претресу, како би се могли оспорити у контрадикторном поступку.
Полазећи од претходно наведеног и садржине права гарантованих чланом 32. став 1. и чланом 33. став 5. Устава, Уставни суд констатује да кривични поступак мора бити контрадикторан и да мора осигурати једнакост странака у поступку. Ово претпоставља и право окривљеног да сам или преко браниоца износи доказе у своју корист, те да испитује сведоке оптужбе и сведоке одбране.
Право на контрадикторан поступак није апсолутно и оно може бити ограничено у кривичном поступку. Образложење сврхе и граница овог ограничења дало је велико веће ЕСЉП у пресуди A. и други против Уједињеног Краљевства, 3455/05, од 19. фебруара 2009. године, пасус 204.-208 , у којој је, између осталог, наведено: "Суд је... закључио да чак и у поступцима на темељу члана 6. у којима се одлучује о кривици на основу оптужбе за кривично дело могу постојати ограничења права на потпуно контрадикторан поступак кад је то потребно у светлу снажног једнако важног јавног интереса, као што су национална сигурност, потреба да одређене истражне методе остану тајна или заштита основних права друге особе. Међутим, правичног суђења неће бити ако било какве тешкоће које оптужени може имати због ограничења права нису додатно уравнотежене у поступцима које воде судови." На потребу уравнотежења интереса одбране, жртве и сведока ЕСЉП је указао у одлуци Kovač против Хрватске, 49910/06, од 23. августа 2011. године, у којој је навео: "У неким случајевима начело правичног суђења налаже да се интереси одбране доведу у равнотежу са интересима сведока или жртава које су позване да сведоче. У том погледу Суд је узео у обзир посебна обележја кривичног поступка који се тиче сексуалних кривичних дела. Жртва такав поступак често доживљава као тешко искушење, посебно ако се против своје воље мора суочити са оптуженим. Та ће обележја бити још наглашенија у предмету у којем се појављује малолетник. При оцени да ли је у таквом поступку окривљеном п равично суђено или није морају се узети у обзир интереси жртве. Суд стога прихвата да се у кривичном поступку који се тиче сексуалног злостављања могу предузети одређене мере ради заштите жртве, уз услов да се такве мере могу ускладити с одговарајућим делотворним остваривањем права на одбрану." (пасус 27.).
5.3. Уставни суд налази да је за оцену основаности навода подносиоца уставне жалбе неопходно размотрити и тзв. правило јединог и одлучујућег доказа које је ЕСЉП установио у пресуди Luca против Италије, 33354/96, од 27. фебруара 2001. године, а које значи да ако се осуда темељи искључиво, или у одговарајућој мери, на изјави коју је дала особа коју оптужени није могао испитати лично или преко браниоца, било током истраге или на суђењу, право на одбрану било би ограничено у мери која није у складу са јемствима из члана 6. (пасус 40.). Од овог правног става ЕСЉП је делимично одступио у пресуди Al-Khawaya and Tahery против Уједињеног Краљевства, 26766/05-22228/06, од 15. децембра 2011. године , у којој се наводи: "Суд стога закључује да у случају у којем је изјава из друге руке (hearsay statement) једини или одлучујући доказ против окривљеног, њено допуштање као доказа неће аутоматски довести до повреде члана 6. став 1. Истовремено, ако се осуђујућа пресуда темељи искључиво или одлучујуће на исказу одсутних сведока, Суд мора подвргнути поступак најпажљивијој испитној провери." (пасус 147.). У истој пресуди наведено је да израз "одлучујући" мора бити уско схваћен у смислу да означава доказ таквог значења или важности који ће вероватно бити пресудан за исход случаја (пасус 131.).
5.4. Примењујући претходно наведене стандарде који се односе на контрадикторност поступка и правне ставове о границама до којих се може ограничити право на контадикторан поступак на конкретан случај који је предмет уставне жалбе, Уставни суд најпре констатује да Европска конвенција за заштиту људских права и основних слобода у члану 6. не прописује никакво правило о допуштености доказа, већ је то ствар националних законодавстава. Таква правила нису предвиђена ни чланом 32. став 1. Устава, којим се гарантује право на правично суђење, већ су уређена одредбама Законика о кривичном поступку. Овим закоником предвиђена су и одређена ограничења права на контрадикторан поступак, а једно од њих било је прописано у већ цитираном члану 337. став 1. тачка 1) ЗКП, према коме су се записници о исказима сведока, саокривљених или већ осуђених учесника у кривичном поступку могли по одлуци већа прочитати ако су саслушана лица умрла, душевно оболела или се нису могла пронаћи, или је њихов долазак пред суд био немогућ или знатно отежан због старости, болести или других важних узрока. У предметном кривичном поступку првостепени суд је применом наведене одредбе ЗКП прочитао исказе сведока-оштећених који су саслушани замолним путем у Републици Хрватској.
Према цитираним одредбама чл. 530. и 531. ЗКП, које су важиле до 27. марта 2009. године, као и према одредбама члана 1. и члана 83. став 1. Закона о међународној правној помоћи у кривичним стварима , који је ступио на снагу 27. марта 2009. године, поступајући суд је био овлашћен да путем међународне кривичноправне помоћ и, преко надлежних органа Републике Србије и надлежних судова Републике Хрватске, замолним путем затражи извршење појединих процесних радњи, које су у вези са оспореним кривичним поступком који се водио пред надлежним судом Републике Србије, као што је у конкретном случају било достављање писмених материјала, коришћење аудио и видео-конференцијске везе ради саслушање сведока, осносно саслушањ а сведока – оштећених од стране надлежног суда у Републици Хрватској .
Окружни суд у Београду – Веће за ратне злочине је, користећи међународну правн у помоћ у кривичним стварима , преко надлежних органа Републике Србије и Републике Хрватске прибавио обимну документацију везану за кривично дело ратни злочин против цивилног становништва из члана 142 . став 1 . Кривичног закона Савезне Републике Југославије, због кога се водио кривични поступак против подносиоца уставне жалбе. Поступајући суд је, такође, истим путем позвао бројне сведоке, као и сведоке - оштећене ради испитивања у поступку. Међутим, како су због старости и болести одбили да дођу у Београд ради непосредног саслушања, неки од њих су испитани путем видеоконференцијске везе из Жупанијског суда у Загребу, а други (мeђу њима и два сведока - оштећена) који су одбили да буду испитани путем видео-конференцијске везе, испитани су од стране истражног судије Жупанијског суда у Сиску, с тим што су сведоци - оштећени испитани 28. маја 2010. године, у њиховом месту пребивалишта у Б, Република Хрватска. О првобитно заказаном датуму, часу и месту испитивања нису били обавештени окривљени и његов бранилац, па су испитивању сведока као оштећених које је обављено 26. и 27. марта 2009. године присуствовали, у смислу члана 4. Европске конвенције о међусобном пружању правне помоћи у кривичним стварима, истражни судија Већа за ратне злочине Окружног суда у Београду и заменик тужиоца за ратне злочине из Београда. Стога је поступајући суд, имајући у виду пропуст учињен необавештавањем оптуженог и његовог браниоца о испитивању сведока заказаном за 26. и 27. март 2009. године, тај пропуст отклонио током поступка и обезбедио накнадно испитивање сведока - оштећених, који су поново испитани од стране истражног судије Жупанијског суда у Сиску 28. маја 2010. године, уз присуство браниоца оптуженог адв. М . Р, док надлежни органи Републике Хрватске нису дали сагласност да оптужени присуствује испитивању оштећених .
Судови су у оспореним пресудама оценили да су били испуњени услови да се у кривичном поступку прочитају искази сведока - оштећених, и то: исказ оштећеног Л.Ф. дат истражном судији у Новској 29. априла 1997. године у предмету тог суда Кир. 124/97 у којем је у Републици Хрватској вођен истражни поступак против подносиоца, јер је оштећени у међувремену преминуо (2000. године), те накнадно није саслушан замолним путем, већ је замолним путем пред истражним судијом Жупанијског суда у Сиску, 28. маја 2010. године саслушан његов син И.Ф. (тада стар 59 година); искази оштећених Ј.К. (2010. године стар 72 године) и Ђ.Б. (2010. године стар 85 година) дати истражном судији у Новској 29. априла 2007. године и дати замолним путем истражном судији Жупанијског суда у Сиску 28. маја 2010. године, јер су ови сведоци одбили да буду поново саслушани како пред Вишим судом у Београду, тако и путем видео везе из Жупанијског суда у Загребу, правдајући то својом старошћу и болешћу.
Оцењујући да ли су у конкретном случају постојали оправдани разлози да оштећени не дођу на претрес како би били саслушани пред судским већем или путем видео везе, Уставни суд примећује да су управо смрт, старост и болест били наведени у члану 337. став 1. тачка 1) ЗКП као разлози када се сведоци не морају саслушати непосредно, већ се могу прочитати записници о њиховим исказима , јер је њихов долазак у суд немогућ или знатно отежан . У истој одредби ЗКП је било прописано да се то могло учинити и из других важних узрока. По оцени Уставног суда, ти важни узроци могу се односити и на обележја кривичног поступка који се води због одређених кривичних дела, као што је у поменутом предмету Kovač против Хрватске сексуални деликт, а у овом случају ратни злочин, када постоји потреба да се уравнотеже интереси одбране, жртава и сведока. Оштећени у таквим поступцима често доживљавају психички бол и патњу приликом саслушања, а посебно ако се против своје воље морају суочити са оптуженим и дозволити му да их испитује, што им може нанети додатне трауме. Међутим, искључење права окривљеног да испита сведоке-оштећене мора се ускладити с одговарајућим делотворним остваривањем права на одбрану, које је у овом случају, по оцени Уставног суда, било обезбеђено на тај начин што је саслушање оштећених обављено у присуству браниоца оптуженог, што су њихови искази презентирани оптуженом на главном претресу, па је био у могућности да их оспорава, износи супротне аргументе и предлаже извођење доказа којима би се оспоравали искази оштећених, као и што приликом пресуђења нису узети у обзир искази оштећених дати 26. и 27. марта 2009. године, када су оштећени испитани у одсуству браниоца оптуженог.
5.5. Уставни суд је увидом у оспорене пресуде и списе кривичног предмета утврдио да су у спроведеном кривичном поступку прибављени бројни писмени докази, као и да је саслушано више сведока. Дакле, искази оштећених нису били једини докази на којима су засноване оспорене пресуде. Али, по оцени Уставног суда, искази оштећених су били одлучујући за доношење осуђујуће пресуде. Имајући у виду правило "јединог и одлучујућег доказа" које је установио ЕСЉП, Уставни суд подсећа да сама чињеница да се осуђујућа пресуда темељи на "изјави из друге руке", односно на исказима сведока или оштећених које оптужени није имао прилику да испита, не претставља аутоматски повреду права на правично суђење. За оцену да ли је суђење било правично или није, битно је у којој мери је суд подвргао такве исказе озбиљној провери и да ли је несумњиво утврдио њихову веродостојност.
Уставни суд сматра да је у оспореној првостепеној пресуди пажљиво анализиран сваки појединачни доказ, те да су искази сведока - оштећених цењени како у односу на исказе других саслушаних сведока који су имали само посредна сазнања о догађајима везаним за радње извршења кривичног дела које је оптуженом стављено на терет, тако и у вези са писменим доказима на основу којих је вршена провера исказа оштећених. Апелациони суд у Београду, као другостепени, у оспореној пресуди је закључио да је првостепени суд током спроведеног поступка извео све потребне доказе које је анализирао, како појединачно, тако и у међусобној вези, па је на основу истих дошао до правилног чињенично-правног закључка о постојању свих битних елемената кривичног дела за које га је огласио кривим. Овакво становиште другостепеног суда прихвата и Уставни суд, јер разлоге наведене у оспореним пресудама оцењује као детаљне, довољне и уставноправно прихватљиве, због чега тврдњу подносиоца да "суд у разлозима пресуде није навео на основу којих то доказа или аргумента је дошао до закључка да је Ш. М . окрутно поступао према цивилима, вршио њихово мучење и телесно повређивање", сматра неоснованом.
5.6. На основу свега наведеног, Уставни суд је оценио да оспореним пресудама нису повређена права подносиоца на контрадикторан поступак, на одбрану и на једнакост странака у поступку, зајемчена одредбама члана 32. став 1. и члана 33. ст. 2. и 5. Устава.
5.7. Уставни суд је размотрио и наводе подносиоца уставне жалбе да приликом одлучивања о казни суд није узео у обзир све олакшавајуће околности, којим наводима се у суштини указује на повреду права на образложену одлуку о кривичној санкцији. Право на образложену судску одлуку није изричито утврђено Уставом, али, без сваке сумње , представља једну од гаранција права на правично суђење из члана 32. став 1. Устава.
Како је првостепени суд у оспореној пресуди навео да је ценио све олакшавајуће околности на страни оптуженог, те узео у обзир да није осуђиван, a што је утврђено из извештаја из казнене евиденције, као и његове неповољне материјалне прилике због незапослености, а од отежавајућих околности на страни оптуженог је ценио чињеницу да је окривљени у више наврата према више лица критичним приликама наносио велике физичке и душевне патње, при томе исказујући упорност и безобзирност, те да је његов мотив била и освета због убиства брата, као и различита национална припадност оштећених, па је, имајући у виду све наведене олакшавајуће и отежавајуће околности, као и висину запрећене казне за ово кривично дело, суд оптуженог осудио на казну затвора у трајању од пет година, налазећи да је изречена казна нужна и истовремено довољна да би се остварила сврха кажњавања из члана 33 . КЗ СРЈ, наводе подносиоца да "суд у разлозима пресуде приликом одлучивања о висини казне није навео све околности које утичу да казна буде мања или већа", Уставни суд такође оцењује неоснованим.
6. С обзиром на изнето, Уставни суд је, сагласно одредби члана 89. став 1. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11 и 18/13 – Одлука УС ), уставну жалбу одбио као неосновану и одлучио као изреци.
7. Имајући у виду да су уставноправна питања која су разматрана у овој одлуци од ширег значаја за остваривање уставности и законитости, Уставни суд је, сагласно одредби члана 49. став 2. Закона о Уставном суду, закључио да се ова одлука објави у „Службеном гласнику Републике Србије“.
8. Полазећи од свега наведеног, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42б и члана 45. тачка 9) Закона о Уставном суду, донео Одлуку као у изреци.
ПРЕДСЕДНИК ВЕЋА
Весна Илић Прелић, с.р.