Преглед документа IУз-62/2018

Уставни суд у саставу: председник Весна Илић Прелић и судије Татјана Бабић, Братислав Ђокић, др Драгана Коларић, др Тамаш Корхец (Korhecz Tamás), Снежана Марковић, Мирослав Николић, Сабахудин Тахировић, др Јован Ћирић, др Милан Шкулић и др Тијана Шурлан, на основу члана 167. став 1. тачка 1. Устава Републике Србије, на седници одржаној 18. априла 2019. године, донео је

 

Р Е Ш Е Њ Е

 

            Одбацују се иницијативе за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 51. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14).

 

О б р а з л о ж е њ е

 

            Уставном суду je поднетo пет иницијатива за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 51. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14).

У иницијативама се износи мишљење да се оспореним одредбама Законика смањује достигнути ниво људских права а установљен систем контроле рада јавног тужиоца своди на неделотворан правни механизам, јер „оштећени више нема право да самостално пред судом гони учиниоца кривичног дела који му је нанео штету, нити му то право више даје јавни тужилац“, да ни обавештење јавног тужиоца „не представља одлуку, већ само обавештење“; које не садржи образложење и разлоге којим се јавни тужилац руководио кад одбацује кривичну пријаву, обуставља истрагу или одустаје од кривичног гоњења, тако да то право на обавештење и приговор, без прецизног, разумљивог, прегледног и јасног образложења, постаје илузорно и неделотворно, тим пре што о приговору одлучује виши јавни тужилац решењем против кога није дозвољена жалба или приговор, чиме је повређено и право оштећеног „да о његовом праву да кривично гони учиниоца кривичног дела из кога је за њега наступила штета, јавно расправи и одлучи суд“, а уз то је прописана и надлежност истог органа за одлучивање по приговору. Како је и остварење права на кривичноправну заштиту услов каснијем остварењу имовинскоправног захтева, односно потраживања накнаде штете као вида заштите Уставом зајемченог права на имовину, иницијатори сматрају да су оспорене одредбе Законика супротне члану 3. став 1, члану 20. став 2, члану 32. став 1, члану 36. став 2. и члану 194. став 4. Устава, члану 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода и члану 14. став 1. Међународног пакта о грађанским и политичким правима, јер ови акти одређују да свако има право да о његовом праву или обавези одлучи суд, а не други државни орган, у овом случају, јавни тужилац.

            Једном од иницијатива указује се на поступање јавног тужиоца у конкретном предмету, с позивом на одредбе члана 51. Законика, које, по мишљењу иницијатора, доводе до тога да „нико у држави Србији не може да оствари Уставом загарантована права (да), приватно гони злочинце и да се бори за правду ако тужиоци… аболирају злочинце на основу члана 51. Законика!“, чиме је и онемогућено и ускраћено право на судску заштиту. Од Уставног суда се тражи да „отклони ову аномалију која никада до сада у претходним законима о кривичном поступку није постојала“, a оцена уставности се захтева у односу на чл. 22. и 23. Устава.

Доносилац акта поводом достављене иницијативе није доставио тражено мишљење, тако да је Уставни суд, сагласно одредби члана 34. став 3. Закона о Уставном суду („Службени гласник РС“, бр. 109/07, 99/11, 18/13 – Одлука УС, 40/15 – др. закон и 103/15) наставио поступак.

Уставни суд је, поводом постављених уставноправних питања, одржао 26. октобра 2016. године Консултативни састанак.

Оспореним одредбама члана 51. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14) прописано је:

„Ако јавни тужилац, за кривично дело за које се гони по службеној дужности, одбаци кривичну пријаву, обустави истрагу или одустане од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, дужан је да у року од осам дана о томе обавести оштећеног и да га поучи да може да поднесе приговор непосредно вишем јавном тужиоцу.

Оштећeни има право да поднесе приговор у року од осам дана од дана када је примио ово обавештење и поуку из става 1. овог члана. Ако оштећени није обавештен, може да поднесе приговор у року од три месеца од дана када је јавни тужилац одбацио пријаву, обуставио истрагу или одустао од кривичног гоњења.

Непосредно виши јавни тужилац ће у року од 15 дана од дана пријема приговора из става 2. овог члана одбити или усвојити приговор решењем против којег није дозвољена жалба ни приговор. Решењем којим усваја приговор, јавни тужилац ће издати обавезно упутство надлежном јавном тужиоцу да предузме, односно настави кривично гоњење.“

С обзиром на то да је оспореним одредбама Законика прописано поступање јавног тужиоца, оштећеног и непосредно вишег јавног тужиоца у случају одбацивања кривичне пријаве, обуставе истраге или одустанка од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице за кривично дело које се гони по службеној дужности, а да се иницијативама као разлог оспоравања ових одредаба Законика наводи да се тиме „одриче право оштећеним лицима да предузму супсидијарну оптужбу у тој правној ситуацији“, те да тиме губе право да суд одлучи и о њиховом имовинскоправном захтеву, Уставни суд, налази да се разлози иницијатива у суштини односе на питање зашто у овој правној ситуацији није регулисана могућност да оштећени и пре потврђивања оптужнице преузме кривично гоњење од јавног тужиоца и да ли су тиме умањена права оштећеног.

Како Устав Републике Србије не јемчи посебна права оштећеног у кривичном поступку, већ пре свега гарантује слободу и безбедност (члан 27.), поступање с лицем лишеним слободе (члан 28.), допунска права у случају лишења слободе без одлуке суда (члан 29.), притвор (члан 30.), трајање притвора (члан 31.), одређена права лица лишеног слободе, односно посебна права окривљеног (члан 33.), изричито утврђујући да се свако сматра невиним за кривично дело док се његова кривица не утврди правноснажном одлуком суда (члан 34.), да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужбама против њега (члан 32. став 1.), те право на рехабилитацију и накнаду штете лицу које је без основа или незаконито лишено слободе, притворено или осуђено за кажњиво дело (члан 35.) и да је одредбама члана 97. став 1. тач. 2) и 16) Устава Републике Србије законодавац овлашћен да уреди остваривање и заштиту слобода и права грађана, као и поступак пред судовима, а тиме и кривични поступак, као и организацију, надлежност и рад републичких органа, Уставни суд налази да је у оквиру овог овлашћења законодавац властан и да пропише положај учесника у поступку као и њихова права и дужности у поступку, а тиме и права која има оштећени, односно да ли оштећени и у којој фази поступка може да преузме од јавног тужиоца кривично гоњење за кривична дела за која се гони по службеној дужности.

Одредбама Законика је прописано: да за кривична дела за која се гони по службеној дужности овлашћени тужилац јесте јавни тужилац, а за кривична дела за која се гони по приватној тужби овлашћени тужилац је приватни тужилац (члан 5.), да је „оштећени као тужилац“ лице које је преузело кривично гоњење од јавног тужиоца (члан 2. став 1. тачка 8)), да оштећени има право да буде поучен о могућности да преузме кривично гоњење и заступа оптужбу, а да ће јавни тужилац и суд упознати оштећеног са наведеним правима (члан 50. став 1. тачка 7) и став 3.), да је основно право и основна дужност јавног тужиоца гоњење учинилаца кривичних дела (члан 43. став 1.), за руковођење предистражним  поступком и спровођење истраге је надлежан јавни тужилац (члан 43. став 2. тач. 1) и 3)) и да ако након судског потврђивања оптужнице јавни тужилац изјави да одустаје од оптужбе, оштећени се може изјаснити да ли хоће да преузме гоњење и заступа оптужбу (члан 52. став 1.).

Уставни суд сматра да процесни положај оштећеног у кривичном поступку представља, пре свега, последицу нове концепције истраге, тј. њеног поверавања јавном тужиоцу. Услед тога оштећени има право да поднесе приговор непосредно вишем јавном тужиоцу ако јавни тужилац, за кривично дело које се гони по службеној дужности, одбаци кривичну пријаву, обустави истрагу или одустане од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице (члан 51.). Другим речима, у фазама поступка у којима као dominus litis поступа јавни тужилац, одлука о непредузимању или одустанку од гоњења се може преиспитати само у оквиру јавног тужилаштва, односно пред непосредно вишим јавним тужиоцем. Јавни тужилац се стара о заштити јавног интереса и због тога је гоњење учинилаца кривичних дела његово основно право и основна дужност, за разлику од оштећеног који је превасходно ограничен на заштиту свог интереса и као овлашћени тужилац за кривична дела која се гоне по службеној дужности може се појавити под условом да оптужба има потребно доказно утемељење, о чему се претходно мора изјаснити надлежни суд. На тај начин се, према налажењу Уставног суда, окривљеном пружа заштита од гоњења које би предузео оштећени, упркос томе што је јавни тужилац претходно извео закључак да томе нема места, и тиме се уједно у пуној мери афиримише претпоставка невиности као један од темељних принципа правне сигурности у казненом праву (члан 34. став 3. Устава).

У вези са тврдњама иницијатора да се оспореним одредбама Законика супротно одредби члана 20. став 2. Устава, смањује достигнути ниво људских права, будући „да оштећени више нема право да самостално пред судом гони учиниоца кривичног дела који му је нанео штету, нити му то право више даје јавни тужилац“, Уставни суд подсећа пре свега на ставове изражене у Одлуци IУз-479/2014 од 9. априла 2015. године („Службени гласник РС“, број 61/15). Појам тзв. „стечених људских и мањинских права“ односи се на права и слободе које су зајемчене Уставом, а њихов „достигнути ниво“ се односи на, са једне стане, врсту права и слобода која су зајемчена и, са друге стране, Уставом утврђену садржину и обим сваког од тих права и слобода. Из наведеног следи да је суштина и циљ уставне гаранције о забрани смањења достигнутог нивоа људских и мањинских права и својеврсно самоограничење уставотворца да ни променама највишег правног акта не може бити укинуто неко право или слобода које је претходно било зајемчено, као и да утврђена садржина зајемчених права и слобода не може бити измењена на начин да се сужава круг лица којима је то право (слобода) претходно већ било зајемчено или обим тог права (слободе), те да се изменама Устава не може установити ограничењe неког од зајемчених права (слобода), ако његово остваривање претходно није било ограничено, нити да се могу предвидети нова ограничења у остваривању зајемченог права или слободе. При томе се законом прописани начин остваривања једног Уставом зајемченог људског или мањинског права или слободе не може сматрати стеченим правом, те се зато ни другачије законско уређивање начина на који се конкретно људско или мањинско право (слобода) остварује не може довести у уставноправну везу са одредбом члана 20. став 2. Устава, јер би по налажењу Уставног суда, другачије схватање суштине одредбе члана 20. став 2. Устава онемогућило законодавца да уређује друштвене односе у зависности од промена које настају у тим односима, односно онемогућило би га да укида до тада постојеће или уводи нове законске институте у зависности од насталих друштвених потреба (нпр. увођење нових или укидање постојећих института предвиђених законима којима се уређују поступци пред судовима или другим државним органима, санкционисање одређених понашања прописивањем нових кривичних дела или прекршаја, промена врсте или висине запрећених кривичних санкција, односно казни за поједина кривична дела и сл.). Примењујући изложене ставове Уставни суд налази да се оспореним одредбама члана 51. Законика не „задире“ у достигнути ниво људских и мањинских права зајемчених Уставом, јер у смислу одредбе члана 20. став 2. Устава, законска решења садржана у ранијем Законику о кривичном поступку („Службени лист СРЈ“, бр. 70/71 и 68/02 и „Службени гласник РС“, бр. 58/04, 85/05, 85/05 – др. закон, 115/05, 49/07, 20/09 – др. закон, 72/09 и 76/10) не представљају тзв. „стечено право“ у односу на Уставом утврђено право (дужност) кривичног гоњења, јер је то право у члану 103. претходног Устава Републике Србије  од 1990. године дато јавном тужилаштву као државном органу, а не  оштећеном, па се ни наведене одредбе члана 51. Законика не могу разматрати са становишта уставне забране смањења достигнутог нивоа људских и мањинских права из члана 20. став 2. важећег Устава.

Поводом навода иницијатора да је услед рестриктивнијег начина на који је уређено право оштећеног да преузме кривично гоњење „смањен ниво права оштећеног у поступку“, Уставни суд указује да положај оштећеног не може бити посматран у односу на дозвољеност појединих радњи у поступку, већ се права оштећеног и његов положај морају посматрати у односу на целину одредаба Законика. Већ у основним одредбама Законика оштећени се третира као активни учесник у поступку, дата су му права код основног и унакрсног испитивања сведока, вештака, дато му је право да предлаже извођење доказа, као и право да преузме гоњење након одустанка јавног тужиоца од потврђене оптужнице. Уставни суд указује да је законодавац прописао низ нових права и јемстава када је реч о положају оштећеног у кривичном поступку (без обзира да ли има својство супсидијарног тужиоца). Примера ради, оштећени, поред осталог, има право да поднесе жалбу против одлуке о досуђеном имовинскоправном захтеву, да буде обавештен о исходу поступка и да му се достави правноснажна пресуда (члан 50. став 1. тач. 10) и 11)). Такође, обавеза је суда да упозна приватног тужиоца и окривљеног са могућношћу упућивања на поступак медијације, при чему измирење странака и намирење имовинскоправног захтева има за последицу доношење решења о одбијању приватне тужбе (члан 505. ст. 1. и 2.). Осим тога, суд је обавезан да у осуђујућој пресуди или решењу о изрицању мере безбедности обавезног психијатријског лечења досуди имовинскоправни захтев у целини или делимично, а за вишак да оштећеног упућути на парнични поступак (члан 258. став 4.). Стога, по налажењу Уставног суда не стоје ни наводи иницијатора да су оспореним одредбама члана 51. Законика смањена права оштећеног у односу на претходни закон.

            По налажењу Уставног суда, не стоји ни навод једног од иницијатора да је, због немогућности оштећеног да предузме „супсидијарну оптужбу“ у случају одбачаја кривичне пријаве, обуставе истраге или одустанка од кривичног гоњења јавног тужиоца до потврђивања оптужнице, оштећени ускраћен у праву на судску заштиту, јер је остварење права на кривичноправну заштиту услов каснијем остварењу имовинскоправног захтева, односно потраживања накнаде штете. Наиме, из одредаба чл. 252. до 258. Законика произилази да предмет имовинскоправног захтева, као захтева који је настао услед извршења кривичног дела или противправног дела које је у закону одређено као кривично дело, може бити накнада штете, повраћај ствари или поништај одређеног правног посла, а титулар захтева је лице које је овлашћено да такав захтев остварује у парничном поступку. Из наведеног следи да је правна природа имовинскоправног захтева грађанског карактера, а да се он може остварити у кривичном или парничном поступку. Нема ограничења да се у случају проузроковања штете кривичним делом оствари потпуна накнада штете у парничном поступку по принципима грађанске одговорности, која је шира од кривичне, нити има ограничења да у одсуству кривичне пресуде о кривичној одговорности ту одговорност утврђује суд у парничном поступку. У циљу потпуније заштите оштећеног прописани су и привилеговани рокови за остваривање грађанског захтева у парничном поступку, па тако и у случају када је штета проузрокована кривичним делом захтев за накнаду штете према одговорном лицу застарева кад истекне време одређено за застарелост кривичног гоњења (члан 377. став 1. Закона о облигационим односима, „Службени лист СФРЈ“, бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89 и „Службени лист СРЈ“, број 31/93). Уставни суд истиче да вођење кривичног поступка не представља услов sine qua non за остварење имовинскоправног захтева у парничном поступку. На то упућује одредба члана 12. став 1. Закона о парничном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 49/13 – Одлука УС, 74/13 – Одлука УС, 55/14 и 87/18) која предвиђа да парнични суд може одлучивати о постојању кривичног дела као о претходном питању ако кривични поступак није ни покренут, или је покренут, али још увек није окончан, или је окончан одбијајућом пресудом.

С обзиром на то да је код гоњења за кривична дела која се гоне по службеној дужности примаран јавни интерес, а да су одредбом члана 21. став 1. Устава, у односу на коју је једном од иницијатива тражена оцена уставности, законодавцу установљене уставне границе ограничавања људских и мањинских права, то произлази да „право оштећеног да гони учиниоца кривичног дела“, није људско право из члана 21. став 1. Устава, нити се уставна гаранција из члана 32. став 1. Устава, да свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и о оптужби против њега, односи непосредно на оштећеног, већ на лице против кога се води кривични поступак (који у том поступку има правa и обавезе). Стога се одредбама члана 51. Законика непосредно не повређују ни ове одредбе Устава.

Из истих разлога се ни право сваког на судску заштиту ако му је повређено или ускраћено неко људско или мањинско право, зајемчено Уставом, као и право на уклањање последица које су повредом настале (члан 22.), као ни право на неприкосновеност људског достојанства и дужност свих да га поштују и штите (члан 23.), не могу довести у уставноправну везу са наведеним разлозима оспоравања члана 51. Законика, јер се тим одредбама не гарантује право оштећеног на приступ кривичном суду, које иницијатори погрешно сматрају да оштећени има.

Поводом навода иницијатора да је „право оштећеног на обавештење јавног тужиоца о одбацивању кривичне пријаве, обустави истраге, или одустанку од кривичног гоњења и приговор на то обавештење непосредно вишем јавном тужиоцу, без прецизног разумљивог, прегледног и јасног образложења, илузорно“, јер ово обавештење не разматра суд већ непосредно виши јавни тужилац, Уставни суд указује да Европски суд за људска права не захтева контролу припремног (предистражног и истражног) поступка, али поставља захтеве у вези с тим поступком нарочито кад је реч о правима из чл. 2, 3, 5. и 6. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода (Закон о ратификацији Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода с додатним протоколима, са изменама и допунама („Службени лист СЦГ – Међународни уговори“, бр. 9/03, 5/05 и 7/05-исправка и „Службени гласник РС – Међународни уговори“, бр. 12/10 и 10/15)).

У пресуди Петровић против Србије (40485/08), од 15. јула 2014. године, Европски суд за људска права је изразио став да би одлука о непредузимању кривичног гоњења морала бити образложена, те да недостатак транспарентности у овој и сличним ситуацијама неће обезбедити поверење грађана и показати решеност државе да поштује владавину права. Такође, осврћући се на механизам супсидијарног кривичног гоњења, у истој пресуди је истакнуто да Конвенција не обавезује државе уговорнице да успоставе механизам преиспитивања одлуке јавног тужиоца када он одлучи да не предузима кривично гоњење, међутим, уколико држава такав механизам пропише суд ће то узети у обзир и испитати да ли и какав механизам може да исправи недостатке у поступању тужиоца и да ли задовољава процесне захтеве у складу са одредбама Конвенције.

Држава има значајну маргину слободне процене о степену и обиму учешћа „жртве“ у кривичном поступку и о мери у којој ће интереси „жртве“ опредељивати одлуке органа који воде поступак. При томе је држава у обавези да предвиди механизам у оквиру којег ће „жртва“ од надлежних органа моћи да захтева преиспитивање одлуке о непредузимању кривичног гоњења, а довољно је да то учини у оквиру јавног тужилаштва. Уставни суд налази да из оспорене одредбе члана 51. став 1. Законика произлази да се обавештењем које оштећеном даје јавни тужилац као орган поступка не одлучује о правима оштећеног, тако да ово обавештење „не представља одлуку. На другој страни,  приговор који оштећени може да изјави непосредно вишем јавном тужиоцу и досадашња пракса у вези са одлучивањем о приговору упућују на закључак да је законодавац сматрао да је прописивањем у члану 51. Законика права оштећеног на приговор, и без ангажовања суда, довољно заштићен интерес оштећеног. Став Уставног суда је да увођење двостепености у одлучивању у оквиру јавног тужилаштва није у супротности са Уставом.

По налажењу Уставног суда, не стоје ни наводи иницијатора да се оспореним одредбама члана 51. Законика смањује контрола рада јавног тужилаштва. Уставни суд, пре свега, указује да је одговорност јавног тужиоца уређена одредбама члана 160. ст. 1. и 2. Устава, и то тако што је прописано да је Републички јавни тужилац одговоран за рад јавног тужилаштва и за свој рад Народној скупштини, а да јавни тужиоци одговарају за рад јавног тужилаштва и за свој рад Републичком јавном тужиоцу и Народној скупштини, а нижи јавни тужиоци и непосредно вишем јавном тужиоцу.

Оспореним ставом 1. члана 51. Законика установљена је дужност јавног тужиоца да обавести и поучи оштећеног о могућности подношења приговора непосредно вишем јавном тужиоцу, а оспореним ставом 2. истог члана 51. Законика оштећеном је дато право приговора, како би се, по налажењу Уставног суда, преиспитао рад јавног тужиоца који је одбацио кривичну пријаву, обуставио истрагу, одустао од кривичног гоњења, до потврђивања оптужнице, и отклониле последице евентуалних пропуста у раду јавног тужиоца, јер у кривичном поступку јавни тужилац, поред општег интереса штити и заступа интерес оштећеног самим предузимањем кривичног гоњења према учиниоцу кривичног дела и штити права оштећеног, а посебно она која би оштећени због незнања могао да изгуби. Према члану 10а Закона о јавном тужилаштву („Службени гласник РС“, бр. 116/08, 104/09, 101/10, 78/11, 101/11, 38/12 – Одлука УС, 121/12, 101/13, 111/14 – Одлука УС, 17/14, 106/15 и 63/16 – Одлука УС), јавни тужилац и заменик јавног тужиоца, поред осталог, дужни су да стручно, савесно, непристрасно, правилно и без непотребног одлагања врше своју функцију посебно водећи рачуна о заштити оштећених и спречавању дискриминације по било ком основу непристрасно разјасне сумњу о кривичном делу за које се спроводе службене радње. Иако приговор оштећеног из оспореног члана 51. Законика примарно служи задовољењу интереса оштећеног, реч је по налажењу Уставног суда, и о средству којим се посредно штити јавни интерес, јер гоњење и кажњавање, односно привођење правди учиналаца кривичних дела несумњиво представља јавни интерес у сваком друштву Имајући у виду да Законик даје јавном тужиоцу овлашћење да процењује да ли су испуњене стварне и правне претпоставке за покретање кривичног поступка, или за наставак већ започетог кривичног поступка после ступања оптужнице на правну снагу чак и у стадијуму поступка по жалби, а да је оштећеном, још у току предистражног и истражног поступка омогућено да активно учествује у поступку, Уставни суд налази да не стоје изнети разлози иницијатора да је оспореним одредбама члана 51. Законика „смањена контрола рада јавног тужиоца“.

По налажењу Уставног суда, не стоји ни наводи иницијатора да „право на обавештење и приговор, без прецизног разумљивог, прегледног и јасног образложења, постаје илузорно“. Ово стога што обавештење јавног тужиоца о одбацивању кривичне пријаве, обустави истраге, или одустанку од кривичног гоњења, по својој правној природи не „излази“ из оквира надлежности јавног тужиоца и не представља акт, који би морао да садржи образложење и разлоге којим се јавни тужилац руководио у тој правној ситуацији, будући да из оспорених одредаба члана 51. Законика произлази да до потврђивања оптужнице, непосредно виши јавни тужилац поводом приговора оштећеног не одлучује о правима и обавезама оштећеног, већ о томе да ли су испуњени законски услови за одбацивање кривичне пријаве, обуставу истраге, или одустанак од кривичног гоњења (чл. 284. и 308. Законика), па је стога приговор једино средство заштите интереса оштећеног да се отпочне или настави кривични поступак против учиниоца кривичног дела за које се гони по службеној дужности.

Имајући у виду наведено, по оцени Уставног суда, не стоје ни наводи иницијатора да се оспореним одредбама Законика повређују одредбе члана 32. став 1. и 36. став 2, односно члана 6. став 1. Европске конвенције за заштиту људских права и основних слобода и члан 14. став 1. Међународног пакта о грађанским и политичким правима, које се односе на право на правично суђење и права на једнаку заштиту права и на правно средство, будући да се ова права у кривичном поступку односе на окривљеног, и гаранцију да свако током одлучивања о кривичној оптужби против њега има право на правичну и јавну расправу у разумном року пред независним и непристрасним судом, образованим на основу закона. Такође, Уставни суд подсећа на своју устаљену праксу, када је реч о односу оштећеног као супсидијарног тужиоца и гаранције права на правично суђење (члан 32. став 1. Устава), да само неки од елемената овог права могу бити признати оштећеном као овлашћеном тужиоцу. Реч је првенствено о праву на суђење у разумном року, и то под условом да је оштећени поднео имовинскоправни захтев.

Имајући у виду све наведено, а посебно да питање целисходности и рационалности законских решења не може бити предмет уставносудске контроле утврђене одредбама члана 167. Устава, Уставни суд налази да изнетим разлозима иницијатива није поткрепљена тврдња да има основа за покретање поступка за оцену уставности одредаба члана 51. Законика, те су сагласно одредби члана 53. став 2. Закона о Уставном суду, иницијативе одбачене.

Полазећи од свега наведеног, Уставни суд је, на основу одредаба члана 42а став 1. тачка 5) и члана 46. тачка 5) Закона о Уставном суду, донео Решење као у изреци.

 

 

ПРЕДСЕДНИК

УСТАВНОГ СУДА

Весна Илић Прелић

Издвојено мишљење

на решење Уставног суда број IУз-62/2018

о одбацивању иницијатива за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 51. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14).

Уставни суд је на својој седници одржаној 18. априла 2019. године, донео решење о одбацивању иницијатива за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 51. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14).

Уважавајући и поштујући право сваког уваженог судије Уставног суда на сопствени став, изражавам своје неслагање са садржајем решења Уставног суда број IУз-62/2018, донетим већином гласова судија Уставног суда, што чиним јер ми образложење такве одлуке Уставног суда делује правно неубедљиво, а посебно зато што сматрам да је образложење одлуке Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, недовољно поткрепљено релевантним уставно-правним аргументима.

Овде треба имати виду да иначе, није спорно да Уставни суд у једном практичном смислу не би могао ни оглашавањем да члан 51. Законика о кривичном поступку није у складу са Уставом или потврђеним међународним уговором, да на неки практичан начин, омогући оштећеном да стекне својство овлашћеног тужиоца, односно да се оштећеном омогући „обраћање“ суду онда када је јавни тужилац до потврђивања оптужнице одустао од кривичног гоњења, осим што би покретањем поступка и евентуалном мериторном одлуком одговарајуће садржине, могао да на известан начин законодавцу „скрене пажњу“ да садашња законска регулатива која се на ово питање односи, није адекватна, односно да није прихватљива у уставно-правном смислу, или је бар уставно-правно спорна, што би онда наравно, потом могло да послужи и као известан „импулс“ или „сигнал“ за неке будуће новеле Законика о кривичном поступку.

Овакав свој став заснивам на следећим основним разлозима:

1)      неувиђање Уставног суда да би у поступку пред њим увек морало важити начелно правило да покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одређене законске одредбе, нема „прејудицирајући значај“, те да покренути поступак сам по себи, не значи да ће „коначан исход“ таквог покренутог поступка, свакако бити оцена да се ради о неуставној одредби, односно одредби која није у сагласности са потврђеним међународним уговором;

2)      пропуштање Уставног суда да се приликом разматрања конкретних иницијатива за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором члана 51. Законика о кривичном поступку, суштински позабави анализом одређених релевантних питања, која су потенцијално од уставноправног значаја, а то су:

• постојање/непостојање корелације између новог концепта истраге и положаја оштећеног у кривичном поступку;
• право на судску заштиту оштећеног и питање већ  достигнутог „нивоа“ људских права у нашем уставноправном систему;
• право оштећеног на приступ суду и потенцијални проблем (не)делотворног правног средства које је на располагању оштећеног, односно проблем непостојања делотворног правног лека које би имао оштећени.

3)      пропуштање Уставног суда да у једном јединственом (спојеном) поступку одлучи о свим иницијативама за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором, читавог низа одредби Законика о кривичном поступку, а пре свега оних кључних норми које обликују основну „физиономију“ и концепцију тог Законика, а које иначе, између осталог, такође утичу и на положај оштећеног у кривичном поступку, што је релевантно и са становишта конкретног предмета у поступку пред Уставним судом - IУз-62/2018. Ради се о одредбама Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14), које се односе на:

• концепт јавнотужилачке истраге, која се води на нивоу најнижег процесно релевантног степена сумње, а то су основи сумње, што је материјални услов за вођење истраге, који је идентичан оном такође најнижем степену сумње који је потребан и за вођење предистражног поступка, при чему се истрага покреће одлуком јавног тужиоца (наредба), против које није дозвољена жалба, а што представља формални услов за јавнотужилачку истрагу;
• концепт главног претреса који је наглашено адверзијалног карактера, уз значајну и чак радикалну, очигледно претерану доказну пасивизацију суда који води кривични поступак.

I

Покретање поступка оцене уставности конкретног закона није „прејуцидирање“ неуставности

Начелно сматрам да само по себи, покретање оцене уставности одредбе било којег конкретног закона, па и Законика о кривичном поступку, нема „априоран и прејудицирајући карактер“, те да то свакако не значи да се тај поступак „обавезно“ мора окончати оценом о неуставности закона који је био предмет оцене уставности пред Уставним судом или оценом да он није у сагласности са потврђеним међународним уговором. Међутим, један „комплетан“ и мериторан поступак ове врсте је увек пожељан у уређеној правној држави и само покретање таквог поступка, онда када постоје релевантни аргументи у прилог томе (а сматрам да они постоје када се ради о оспореним одредбама Законика о кривичном поступку), може свакако допринети укупно бољем квалитету правног система.

Дакле, начелно сматрам да покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором, свакако не значи да тако покренути поступак, мора резултирати оценом да је оспорена законска одредба неуставна или је у несагласју са потврђеним међународним уговором, нити сам Уставни суд може да „креира“ ново законско решење, чак и онда када би оценио да је постојеће решење садржано у Законику о кривичном поступку у несагласности са Уставом.

Међутим, Уставни суд би поступак за оцену уставности увек морао покренути уколико постоји одговарајућа вероватноћа да се ради о неуставној законској одредби, односно да је реч о одредби која није у сагласности са потврђеним међународним уговором, а сматрам да таква вероватноћа очигледно постоји у прилично високом степену, када се ради о одредбама члана 51. Законика о кривичном поступку.

II

Концепт јавнотужилачке истраге и положај оштећеног у кривичном поступку

Јавнотужилачка истрага је у Србији уведена после више деценија постојања судске истраге у нашем кривичном поступку, али она ипак није новина у нашој правној традицији, јер је по узору на тадашњи совјетски кривични поступак, она већ постојала, додуше свега неколико година након Другог светског рата.

Основне специфичности истраге у кривичном поступку Србије су следеће: 1. Истрага је сврстана у надлежност јавног тужиоца, који је формално покреће наредбом; 2. Против одлуке којом се покреће истрага, а то је наредба јавног тужиоца, жалба није дозвољена, што значи да је та одлука моментом доношења, како правноснажна, тако и извршна; 3. Истрага се води на нивоу релативно ниског степена сумње (најнижи Закоником дефинисан степен сумње), тј. онда када постоје основи сумње да је конкретно лице учинило кривично дело или основи сумње да је учињено кривично дело, што је исти степен сумње и за вођење предистражног поступка (члан 286. став 1. и члан 295. став 1. ЗКП), а у самом Законику нису прописани неки прецизни или објективни критеријуми на темељу којих би се раздвојили предистражни поступак, који је претежно неформалан и истрага, која је формалног карактера; 4. Истрага се може водити како против познатог осумњиченог, тако и у погледу непознатог учиниоца кривичног дела; 5. Истрага се води, односно може се водити, само када се ради о кривичним делима за која се гони по службеној дужности; 6. Улога суда у истрази, тј. судије за претходни поступак, је сведена само на врло ограничен број радњи, као што је одлучивање о неким мерама процесне принуде (где је посебно значајан притвор као облик лишења слободе), односно доношење одлука које спадају у искључиву судску надлежност, попут наредбе о претресању стана, других просторија и лица, а суд има могућност и да у извесној мери, делује у корист одбране у истрази те врши и неке друге, веома лимитиране функције у јавнотужилачкој истрази; 7. У истрази коју формално води јавни тужилац, одређене радње доказног карактера у корист одбране, могу спроводити и окривљени, као и његов бранилац, уз дужност да о томе на одговарајући начин обавесте јавног тужиоца; као и 8. Истрага није обавезни процесни стадијум, не само зато што се она, као и раније, не води у погледу кривичних дела која су предмет скраћеног поступка, већ и стога, што сада јавни тужилац може увек и без посебних формалних  услова, уместо да води истрагу, подићи непосредно оптужницу, ако сматра (на темељу свог слободног уверења), да прикупљени подаци о кривичном делу и учиниоцу пружају довољно основа за оптужење. 

Истрага се алтернативно покреће: 1) против одређеног лица за које постоје основи сумње да је учинило кривично дело, када се истрага усмерава на конкретног осумњиченог; те 2) против непознатог учиниоца – када постоје основи сумње да је учињено кривично дело и када је циљ истраге, по логици ствари, између осталог, усмерен и на идентификовање осумњиченог. То значи да сходно важећем Законику о кривичном поступку Србије постоје два типа истраге: 1) истрага која се води када је познат осумњичени и 2) истрага која се води у односу на „непознатог осумњиченог“, тј. против тзв. Н. Н. лица, односно непознатог „учиниоца“ кривичног дела, где је наравно, по логици ствари, примаран циљ да се током истраге открије лице коме се на нивоу основа сумње може „приписати“ кривично дело које је предмет истраге.

У истрази се прикупљају следећи докази и подаци: 1) они који су потребни да би се могло одлучити да ли ће се подићи оптужница или обуставити поступак; 2) докази који су потребни да се утврди идентитет учиниоца, што се односи само на „варијанту“ истраге која се води у погледу кривичног дела са непознатим учиниоцем, тј. када се у време покретања истраге не зна ко је осумњичени; 3) докази за које постоји опасност да се неће моћи поновити на главном претресу или би њихово извођење било отежано, као и 4) други докази који могу бити од користи за поступак, а чије се извођење, с обзиром на околности случаја, показује целисходним. Овако одређена сврха истраге у важећем Законику о кривичном поступку је очигледно преширока и већ на први поглед превазилази у огромној мери оно што би морао да буде циљ типичне јавнотужилачке истраге, тј. de facto (једно)страначке истраге, јер би из овог законског решења произишло да јавни тужилац обезбеђује у својој („једностраначкој“ истрази и оне доказе које би у каснијем току поступка могао/морао да изведе суд, па чак и низ других доказа, који нису непосредно повезани са потребом подизања оптужнице или обрнуто одлуком да се одустане од даљег кривичног гоњења.

Суштински је нелогично и бесмислено да онда када је истрага страначког карактера (иако јавни тужилац у истрази формално није странка, већ поступа као „државни орган“ и мора да обрати једнаку пажњу како на доказе који терете одређено лице да је учинило кривично дело тако и на оне које том лицу иду у прилог), у њене циљеве буде сврстано и обезбеђивање доказа, јер то само изузетно може чинити суд у одређеном облику функционалне надлежности, попут некадашњег истражног судије или евентуално судије за истрагу, односно судије за претходни поступак у важећем Законику о кривичном поступку.

Циљ типичне/класичне јавнотужилачке истраге, каква иначе, постоји у многим државама чији се кривичнопроцесни системи  сматрају демократским, би морало бити искључиво прибављање доказа потребних за подизање оптужнице или евентуално за одлуку да се одустане од кривичног гоњења, а никако не и доказа за које постоји опасност да неће моћи да се касније изведу на главном претресу и сл., што се у крајњој линији своди на остављање изузетно штетне могућности за веома екстензивно одступање од начела непосредности, што је наравно и од непосредног утицаја на девалвирање начела правичног кривичног поступка. Такав циљ, који је искључиво или бар примарно оријентисан на прикупљање доказа који су потребни за закључак о постојању оног процесно релевантног степена сумње који је потребан за подизање оптужнице (као што је то оправдана сумња у нашем кривичном поступку), истрага има у већини савремених и демократски оријентисаних кривичнопроцесних система, чак без обзира да ли се ради о англосаксонским правним системима, где је истрага претежно полицијска и неформална (таква је сврха истраге, на пример у Енглеској и Велсу, САД и Канади), или је у питању континентална Европа, као што је то случај са државно-тужилачком истрагом у Немачкој и у Аустрији.

Концепт тужилачке истраге има одређене предности у односу на судску истрагу, али он има и одређене потенцијалне веома озбиљне мане у поређењу са истрагом повереном истражном судији, а основна мана је да би се веома рестриктивно докази из истраге могли користити на главном претресу, већ би њихова основна функција морала бити да послуже као утемељење оптужнице, а онда би се касније, сви докази по правилу, морали поново изводити на главном претресу. Ово међутим, није тако у важећем Законику о кривичном поступку Србије, чијим је нормама у суштини и практично, само некадашњи истражни судија, сасвим једноставно замењен јавним тужиоцем, што је из низа разлога веома лоше.

Наиме, слично као што је то било уређено и у некадашњем Законику о кривичном поступку, и у важећем ЗКП-у се прописује неколико ситуација када се на главном претресу могу читати записници о раније датим исказима (члан 406). Међутим, сада је то веома проблематично, јер се више по правилу, не ради о судским доказима, већ о доказима које је у истрази прикупио јавни тужилац, који је странка у кривичном поступку, те је по логици ствари, оријентисан својим страначким интересом. Донекле је оправдано да се читају записници када се ради о објективној немогућности да се већ испитана лица поново испитају, јер су умрла или душевно оболела, али је потпуно погрешно да се остави могућност читања записника и онда када сведок или вештак без законског разлога неће да исказује на главном претресу.

Бројне озбиљне аномалије и крупни недостаци јавнотужилачке истраге у важећем Законику о кривичном поступку Србије, не морају свакако бити уставноправно релевантни, иако заиста не служе на част нашем правном систему. Међутим, из неких од њих произлазе и одређени потенцијални и веома озбиљни уставноправни проблеми, при чему када је реч о положају оштећеног, а посебно његовој могућности/немогућности да постане супсидијарни тужилац, такав тип истраге начелно не би требало да утиче на такво право, односно такву могућност оштећеног, као што то погрешно закључује Уставни суд.

Сматрам да Уставни суд погрешно закључује да промењени процесни положај оштећеног у кривичном поступку представља пре свега, последицу нове концепције истраге, те се то чак на неки начин, третира као извесна „закономерност“, односно последица која је била на известан начин неизбежна због „преласка“ на јавнотужилачку истрагу.

Уставни суд греши када закључује да је до битно промењеног положаја оштећеног у кривичном поступку дошло само због „поверавања“ истраге јавном тужиоцу, тако да искључиво због тога оштећени има могућност „процесног комуницирања“ једино у оквиру јавнотужилачке организације, тако да искључиво због такве „јавнотужилачке концепције истраге“ оштећени располаже само правом да поднесе приговор непосредно вишем јавном тужиоцу, ако јавни тужилац, за кривично дело које се гони по службеној дужности, одбаци кривичну пријаву, обустави истрагу или одустане од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице (члан 51. ЗКП), те практично нема право да се на одговарајући начин у таквој ситуацији „обрати“ суду.

Уставни суд такође очигледно погрешно закључује да се у оним фазама кривичног поступка у којима као „dominus litis поступа јавни тужилац“, одлука о непредузимању или одустанку од гоњења може преиспитати само у оквиру јавног тужилаштва, односно пред непосредно вишим јавним тужиоцем. Овакав став Уставног суда једноставно није тачан, те се своди на потпуно произвољно закључивање.

Наиме, то што истрагу води јавни тужилац, а не истражни судија, уопште не значи да се у таквој јавнотужилачкој истрази свакако мора апсолутно искључити било каква улога суда, а нарочито када се ради о заштити права оштећеног. То коначно, није тако ни према правилима самог важећег Законика о кривичном поступку, па тако на пример, судија за претходни поступак доноси одређене наредбе и у оним фазама кривичног поступка које или води јавни тужилац (истрага) или њима руководи (предистражни поступак), што значи и у оном процесном стадијуму у којем је јавни тужилац како то наводи сам Уставни суд - тзв. dominus litis, односно „господар“ те фазе кривичног поступка. Ради се о одлукама кривичног суда попут наредби за претресање стана и лица или предузимање одређених посебних доказних радњи.

Уопште не би било противно концепцији јавнотужилачке истраге, без обзира на читав низ њених других веома озбиљних мана када се ради о позитивном Законику о кривичном поступку Србије, да се одредбама Законика, оштећеном дало право улагања одређеног правног средства кривичном суду, против решења о одбацивању кривичне пријаве јавног тужиоца, односно других одлука којима се манифестује његово одустајање од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице.

Коначно, иако то није од стриктног значаја у уставноправном смислу, али елементарне истине ради, те као илустрацију и такве врсте недостатака у образложењу одлуке Уставног суда у односу на коју издвајам мишљење, умесно је навођење и неких упоредно-правних примера који веома јасно указују на погрешан став Уставног суда према којем концепт јавнотужилачке истраге сам по себи, априорно искључује могућност оштећеног да од суда у фази истраге захтева преиспитивање одлуке јавног тужиоца да не започне кривично гоњење или од њега одустане. На пример, у Немачкој још од времена друге половине 19. века постоји државно-тужилачка истрага, али је релевантним одредбама Законика о кривичном поступку ове државе (StPO - Strafprozeßordnung), прописан један посебан процесни механизам који се у немачкој кривичнопроцесној теорији означава као својеврсно „изнуђивање оптужбе“. Наиме, оштећени у случају негативне одлуке надлежног државног тужиоца има право да захтева одлуку суда, који може да одбије предлог оштећеног или уколико сматра да је предлог основан, суд својом одлуком може донети одлуку о подизање оптужнице, а за њено спровођење је надлежно државно тужилаштво (§§172,174,175 StPO).

III

Положај оштећеног у кривичном поступку, право на судску заштиту и питање умањења „нивоа“ већ достигнутих људских права

Наше кривично процесно право традиционално, попут већине других држава у континенталној Европи, користи термин оштећени. Оштећени је физичко или правно лице чије је неко лично или имовинско право извршењем кривичног дела повређено или угрожено. То је веома широка дефиниција, која је знатно шира од уобичајеног појма жртве у криминолошком и делом у кривичноправном смислу, односно пасивног субјекта у смислу кривичног материјалног права.

Оштећени се може појавити у неколико основних процесних својстава, која се у неким процесним ситуацијама могу и комбиновати, па је тако на пример, оштећени као могући тужилац, по правилу и сведок, а може поднети и имовинскоправни захтев и слично. Оштећени може да у кривичном поступку остварује следеће процесне улоге: 1) могући (потенцијални) тужилац у кривичном поступку за дело које се гони ex officio и у погледу кога примарно кривично гони јавни тужилац; 2) супсидијарни тужилац у кривичном поступку за кривично дело које се гони по службеној дужности; 3) оштећени са предлогом за кривично гоњење у погледу посебне категорије кривичних дела која се гоне по службеној дужности и предлогу; 4) приватни тужилац у поступку за кривична дела која се гоне по приватној тужби; 5) лице које је поднело имовинскоправни захтев и 6) сведок.

Из овога произлази да је термин оштећени, знатно шири од израза жртва кривичног дела. Када се законом установљава заштита оштећеног у кривичном поступку, то значи да се штити шири/проширени круг лица од оних која спадају искључиво у жртве кривичног дела, односно у пасивне субјекте кривичног дела, када је реч о класичној кривичноправној терминологији.

Основно ratio legis давања могућности оштећеном да под одређеним условима, што значи према одговарајућем законском механизму и у оквиру Закоником о кривичном поступку одређених рокова стекне својство супсидијарног тужиоца, јесте да се самом том могућношћу (потенцијално), врши одређена „корекција” у односу на функцију кривичног гоњења коју у погледу официјелних кривичних дела примарно врши јавни тужилац. Начелно је у нашој кривичнопроцесној традицији присутан став да је таква могућност супсидијарног кривичног гоњења, у пракси изразито корисна и за јавног тужиоца, јер се давањем права оштећеном да предузме/настави кривично гоњење, онда када је јавни тужилац сматрао да нема услова за кривично гоњење, те то манифестовао одговарајућом одлуком, попут решења о одбацивању кривичног пријаве, штити интегритет јавног тужиоца, који је на такав начин „заштићен“ од некада малициозне оцене да није поступао савесно или да је неосновано некога „поштедео“ од кривичног гоњења и сл., пошто се применом таквог законског механизма, оставља могућност да уколико се са ставом јавног тужиоца, оштећени не слаже, он сам постане супсидијарни тужилац. Наравно, као и свако нормативно решење, ни ово није идеално, нити је оштећени увек у праву (у пракси он то најчешће и није), када упркос супротном ставу надлежног јавног тужиоца, оштећени испољи одговарајућу „упорност“, те пре(д)узме/настави кривично гоњење као супсидијарни тужилац. Међутим, када таква могућност постоји, оштећени ће увек у крајњој линији, добити „коначан одговор“ у одговарајућој процесној форми од кривичног суда. То је био основни елемент ratio legis-a некада у нашем кривичном поступку врло широко формулисаног права/могућности оштећеног да стекне процесно својство супсидијарног тужиоца. С друге стране, легитимна су и другачија законска решења, али то ипак не значи да је Уставни суд потпуно у праву када „налази да је у оквиру овог овлашћења законодавац властан и да пропише положај учесника у поступку као и њихова права и дужности у поступку, а тиме и права која има оштећени, односно да ли оштећени и у којој фази поступка може да преузме од јавног тужиоца кривично гоњење за кривична дела за која се гони по службеној дужности.“ Наиме, законодавац јесте „властан“ у таквом смислу, тј. у односу на законско уређење тих питања, али то ипак, не значи да су сва законска лимитирања права оштећеног да предузме/настави кривично гоњење, утврђена у потпуности на уставноправно прихватљив начин.

Такође, не делује прихватљиво ни закључак Уставног суда који је он извео на темељу свог такође погрешног става да је промењен положај оштећеног последица увођења јавнотужилачке истраге, те да је то због тога својеврсна „неминовност“, а да се затим, сужавањем права оштећеног да постане супсидијарни тужилац, „окривљеном пружа заштита од гоњења које би предузео оштећени, упркос томе што је јавни тужилац претходно извео закључак да томе нема места, и тиме се уједно у пуној мери афиримише претпоставка невиности као један од темељних принципа правне сигурности у казненом праву (члан 34. став 3. Устава).“ Нема било каквог основа за овакав закључак Уставног суда, јер претпоставка невиности утврђена како Уставом (члан 34. став 3.), тако и у одредбама Законика о кривичном поступку (члан 3. став 1.), неспорно постоји и има правно дејство, потпуно независно од врсте овлашћеног тужиоца у кривичном поступку, што значи без обзира да ли кривично гони јавни тужилац или оштећени као (супсидијарни) тужилац.

Уставни суд исправно констатује да „не стоји ни навод једног од иницијатора да је, због немогућности оштећеног да предузме „супсидијарну оптужбу“ у случају одбачаја кривичне пријаве, обуставе истраге или одустанка од кривичног гоњења јавног тужиоца до потврђивања оптужнице, оштећени ускраћен у праву на судску заштиту, јер је остварење права на кривичноправну заштиту услов каснијем остварењу имовинскоправног захтева, односно потраживања накнаде штете“. Овде је међутим, проблем што Уставни суд након ове претходне исправне констатације, при том уопште не примећује да је, без обзира што је предмет имовинскоправног захтева грађанско-правног карактера, те независно од тога што се он у пракси релативно ретко усваја у кривичном поступку, у којем је имовинскоправни захтев један од споредних предмета уз главни предмет (causa criminalis), оштећеном неспорно значајно повољније уколико постоји пресуда односно друга одговарајућа одлука кривичног суда којом се, између осталог, утврђују и чињенице које би оштећеном значајно олакшале остваривање имовинскоправног захтева у грађанском, односно парничном поступку, тј. послужиле као кредибилан доказ у тој врсти поступка. Ово је тако, потпуно независно од тога што иначе, вођење кривичног поступка заиста не представља condicio sine qua non за остварење имовинскоправног захтева у парничном поступку, онда када се такав захтев темељи на тврдњи да је он произишао из чињења противправног дела које је законом прописано као кривично дело.

Дакле, тачно је, као што то и констатује Уставни суд да „нема ограничења да се у случају проузроковања штете кривичним делом оствари њена потпуна накнада у парничном поступку по принципима грађанске одговорности, која је шира од кривичне, нити има ограничења да у одсуству кривичне пресуде о кривичној одговорности ту одговорност утврђује суд у парничном поступку“, али то ипак не значи да оштећеном није знатно лакше/једноставније да имовинскоправни захтев оствари у грађанском поступку, уколико је претходно у кривичном поступку донесена одлука из које произлази да је неко његово лично или имовинско право повређено или угрожено извршењем кривичног дела. На овоме се, осим што за то постоје и одређени начелни разлози да оштећени, иако сам нема „право кривичног санкционисања/кажњавања“ (ius puniendi), које припада искључиво „држави“ у најширем смислу, а које она реализује деловањем кривичног суда, има интерес да тежи кривичном санкционисању окривљеног чијим је кривичним делом оштећен, непосредно темељи легитимност интереса оштећеног да окривљени буде кривично гоњен. Наравно, тај иначе легитимни интерес оштећеног има и своје реалне границе, које су уско везане за такође легитимни интерес окривљеног да не буде неосновано/неоправдано кривично гоњен, па је зато потпуно легитимно и одговарајуће нормативно ограничење права/могућности оштећеног да постане супсидијарни тужилац, али се при том, такви законски лимити морају прописати на уставноправно прихватљив начин.  

Може се дакле, прихватити да оштећени нема Уставом гарантовано право да безусловно баш он сам може кривично гонити лице за које сматра да је кривичним делом за које се иначе (примарно) кривично гони  по службеној дужности, повредило или угрозило неко његово лично или имовинско право. Поред тога, није спорно ни да када се ради о кривичним делима за која се гони по службеној дужности, ту увек постоји одговарајући јавни интерес да се лица у погледу којих постоји одређени процесно релевантан степен сумње да су таква кривична дела учинила, примарно кривично гоне од стране јавног тужиоца, а да само супсидијарно и уз испуњење одређених законских услова, овлашћени тужилац може бити и оштећени таквим кривичним делом, који тада постаје супсидијарни тужилац.

Некада је из одређених начелних разлога јавни тужилац чак „ексклузивни“ овлашћени тужилац за све категорије кривичних дела, што значи, једини могући овлашћени тужилац, па и у погледу оних кривичних дела, за која се иначе, гони по приватној тужби. Такав је случај у нашем кривичнопроцесном систему, када се ради о поступку према малолетницима, што је легитимно законско решење, чији је ratio legis, оправдана не само правна, већ и општедруштвена потреба да се малолетницима обезбеди другачији процесни положај у односу на пунолетне окривљене, што претеже и у односу на нека права која иначе, има оштећени.

Такође, ни у једном животном смислу није нимало спорно да оштећени, односно лице које себе сматра оштећеним одређеним кривичним делом за које се официјелно кривично гони, није увек и сасвим реално, те по логици ствари, често има у пракси један наглашено субјективан приступ, што је дакле, и сасвим разумљиво у једном елементарном психолошком смислу, па је и то свакако један фактички разлог, због чега законодавац може легитимно да на одговарајући начин ограничи/услови могућност и право оштећеног да постане супсидијарни тужилац. Без обзира на ово, начелно се може поставити и питање да ли се то у конкретном случају чини на адекватан начин, а када је реч о поступку пред Уставним судом, да ли је то уставноправно прихватљиво. 

Устав Србије оштећеном имплицитно даје одређену гаранцију кривичног гоњења окривљених за официјелна кривична дела учињена на његову штету, тако што је у члану 156. став 1. Устава Србије прописано да је јавно тужилаштво самосталан државни орган који гони учиниоце кривичних и других кажњивих дела и предузима мере за заштиту уставности и законитости, а што се потом конкретизује у Законику о кривичном поступку, кроз одредбе којим се утврђује начело легалитета официјелног кривичног гоњења.  Може се сматрати да је на овај начин оштећеном суштински обезбеђено право прописано у члану 22. став 1. Устава, сходно којем свако има право на судску заштиту ако му је повређено или ускраћено неко људско или мањинско право зајемчено Уставом, као и право на уклањање последица које су повредом настале, онда када јавни тужилац кривично гони за кривична дела у погледу којих је кривично гоњење официјелно.

С друге стране, као што ће се то детаљније објаснити у даљем тексту, таква на Уставу заснована судска заштита оштећеног je суштински, када се ради о оштећеном кривичним делом за које се гони по службеној дужности, условљена ставом надлежног јавног тужиоца, који је у складу са начелом легалитета официјелног кривичног гоњења дужан да кривично гони окривљеног ако постоје докази из којих произлази одређени процесно релевантан степен сумње да је учинио кривично дело за које се официјелно гони.

Међутим, ако јавни тужилац кривично гоњење не започне, односно одбаци кривичну пријаву, или током започетог кривичног поступка, а до потврђивања оптужнице, одустане од кривичног гоњења, оштећени нема могућност „обраћања“ суду, већ само може у одређеном року (субјективном/објективном, зависно од тога да ли је формално обавештен о одустанку јавног тужиоца), поднети приговор непосредно вишем јавном тужиоцу, који не само што није суд, већ је део исте оне јавнотужилачке организације у оквиру које је већ поступао надлежни (нижи) јавни тужилац који кривично гоњење није започео или је од њега пре потврђивања оптужнице одустао, те је чак формално и независно од иницијативе оштећеног у виду подношења приговора и иначе, сходно хијерархијској организацији јавног тужилаштва, дужан да контролише рад себи подређеног нижег јавног тужиоца

Треба имати у виду да ни Устав, као ни Законик о кривичном поступку, оштећеном не дају безусловно право да баш он лично кривично гони лица која сматра учиниоцима кривичних дела на његову штету. То значи да из овога произлази, да када се ради о кривичним делима за која се гони по службеној дужности, такво кривично гоњење примарно реализује јавни тужилац као државни орган.

Овде треба имати у виду и да иако није спорно да оштећени нема Уставом гарантовано право да он сам, увек када то сматра сходним, кривично гони онога кога он лично, а супротно ставу јавног тужиоца који је примарно овлашћен да кривично гони за кривична дела за која се гони по службеној дужности, сматра учиниоцем кривичног дела, то ипак не значи да одређено право оштећеног у погледу (не)могућности да постане супсидијарни тужилац у случају када јавни тужилац одбаци кривичну пријаву или одустане од већ покренутог кривичног поступка, те уз искључење могућности било каквог „обраћања суду“, тј. улагања одговарајућег правног средства суду, ипак није сужено на начин који би се потенцијално могао сматрати противуставним.

Наиме, према правилима свих раније важећих закон(ик)а о кривичном поступку, пре ступања на снагу и примене Законика о кривичном поступку чије су одредбе уставноправно оспорене („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14), а ова „кривичнопроцесна традиција“ чак води своје порекло још из нормативних решења Законика о судском кривичном поступку Краљевине Југославије од 1929. године, оштећени је врло једноставно, увек и у свакој фази кривичног поступка, већ од момента покретања поступка, али и онда када кривични поступак није ни покренут, јер је јавни тужилац одбацио кривичну пријаву, могао да испуњавањем одређених једноставних услова, који су се сводили само на поступање у одређеном року (субјективном ако је оштећени био обавештен о одустанку јавног тужиоца од кривичног гоњења, а објективном, уколико он о томе није био обавештен), могао да предузме/настави кривично гоњење уместо јавног тужиоца, те тако постане супсидијарни тужилац. Сада је оштећеном према правилима важећег Законика о кривичном поступку, то право ускраћено до момента потврђивања оптужнице, а када се ради претходним фазама поступка, он се приговором може „обратити“ само непосредно вишем јавном тужиоцу, али при том, оштећени не може ни на који начин непосредно „приступити“ суду, што значи да оштећени нема на располагању одговарајуће делотворно правно средство које би поднео суду.

Дакле, оштећени је према деценијама важећим закон(иц)има о кривичном поступку (у историјском смислу он то право није имао само у релативно краткотрајном периоду важења „совјетског“ система јавнотужилачке истраге, неколико година након Другог светског рата), имао врло широко формулисано право на приступ суду у кривичном поступку, уз испуњење сасвим једноставних формалних услова поступања у одређеним законским роковима, тако што би као супсидијарни тужилац могао предузети/наставити кривично гоњење увек када кривично гоњење није започео примарно овлашћени тужилац (јавни тужилац) или је од започетог кривичног гоњења одустао, а сада према правилима важећег Законика о кривичном поступку, оштећени до потврђивања оптужнице нема уопште било какву могућност, да се у погледу могућег предузимања/настављања кривичног гоњења, чак ни путем улагања правног средства, обрати кривичном суду. 

Из претходно објашњеног произлази да је Уставни суд неоправдано пропустио да питање потенцијалног умањења достигнутих људских права оштећеног размотри не само са становишта утврђивања да он према Уставу није имао, нити има „загарантовано“ право на (лично) кривично гоњење, суштински безусловно и „по својој слободној вољи“, већ са становишта да је оштећени раније, а тако је било деценијама, увек имао могућност директног приступа суду, што му је сада ускраћено према правилима важећег Законика о кривичном поступку.

IV

Право оштећеног на приступ суду и проблем (не)делотворног правног средства (правног лека) оштећеног

Већ је претходно објашњено да је Уставни суд пропустио да се одреди у погледу могуће повреде Уставом гарантованог права оштећеног на приступ суду, што је у претходном тексту доведено у везу са разматрањем проблема умањења достигнутог нивоа људских права. Право на приступ суду је у овом случају непосредно повезано са правним средством које оштећени има на располагању у односу на одлуку јавног тужиоца којом он до потврђивања оптужнице манифестује да неће започети/наставити кривично гоњење. Ради се о приговору који оштећени може да упути непосредно вишем јавном тужиоцу.

Важећи Законик о кривичном поступку битно сужава могућност да оштећени стекне својство супсидијарног тужиоца, у односу на некадашња законска решења, јер та могућност више не постоји у претходним фазама кривичног поступка, односно до потврђивања оптужнице. Ако у тим фазама поступка јавни тужилац на процесно релевантан начин испољи свој став да окривљеног не треба кривично гонити, било иницијално (одбацивање кривичне пријаве), било након што је претходно јавни тужилац већ започео кривично гоњење у односу на конкретно лице, као када се ради о обустави истраге или одустанку јавног тужиоца од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, оштећени једино може да користи одређено правно средство – приговор, којим би покушао да од непосредно вишег јавног тужиоца „издејствује” започињање или настављање кривичног гоњења.

Према члану 36. став 2. Устава Србије, свако има право на жалбу или друго правно средство против одлуке којом се одлучује о његовом праву, обавези или на закону заснованом интересу. Ово уставно право се може довести у везу са (не)могућношћу оштећеног да стекне својство суписидијарног тужиоца у погледу кривичног гоњења за официјелна кривична дела. Наиме, овде се као веома важно питање поставља постојање/непостојање делотворног правног средства које оштећени има у погледу оспоравања одлуке јавног тужиоца да кривично гоњење не започне (одбачај кривичне пријаве), или да до потврђивања оптужнице одустане од већ започетог кривичног гоњења.

Ако јавни тужилац у погледу кривичног дела за које се гони по службеној дужности, одбаци кривичну пријаву, обустави истрагу или одустане од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, дужан је да у року од осам дана о томе обавести оштећеног и да га поучи да може да поднесе приговор непосредно вишем јавном тужиоцу. Оштећени има право да поднесе приговор у року од осам дана (субјективни рок), од дана када је примио такво обавештење, а ако оштећени није обавештен, може да поднесе приговор у року од три месеца (објективни рок) од дана када је јавни тужилац одбацио пријаву, обуставио истрагу или одустао од кривичног гоњења.

Непосредно виши јавни тужилац у року од 15 дана од дана пријема приговора оштећеног може решењем против којег није дозвољена жалба ни приговор: 1) одбити приговор или 2) усвојити приговор. Решењем којим усваја приговор непосредно виши јавни тужилац ће издати обавезно упутство надлежном јавном тужиоцу да предузме, односно настави кривично гоњење.

Приговор који оштећени може уложити непосредно вишем јавном тужиоцу суштински нема уопште карактер правног средства, чак ни у неком sui generis смислу, па самим тим не може бити сматран ни „делотворним“ правним средством. Он је једна врста специфичне иницијативе оштећеног вишем јавном тужиоцу или својеврсно „скретање пажње“ непосредно вишем јавном тужиоцу од стране оштећеног, на темељу чега тај непосредно виши јавни тужилац може, ако оцени да је то оправдано, да реагује класичним механизмом тзв. унутрашње контроле у оквиру јавнотужилачке организације, до чега би иначе, сходно хијерархијским правилима јавно-тужилачке организације, могло/требало доћи и сасвим независно од таквог приговора оштећеног.

Наиме, између јавних тужилаштава различитог ранга постоји одговарајући хијерархијски однос, који се пре свега, огледа у могућности давања обавезних упутстава вишег јавног тужиоца нижем јавном тужиоцу. Непосредно виши јавни тужилац може издати нижем јавном тужиоцу обавезно упутство за поступање у појединим предметима када постоји сумња у ефикасност и законитост његовог поступања, а Републички јавни тужилац сваком јавном тужиоцу.

Из овога произлази непосредно виши јавни тужилац, који одлучује о приговору оштећеног, и иначе све време има и остварује хијерархијску „власт“, која му омогућава потпуну контролу поступања нижег јавног тужиоца, што се односи и на контролу  рада нижег јавног тужиоца у сваком конкретном предмету. Ово подразумева да таква контрола по дефиницији постоји и пре  него што је надлежни (нижи) јавни тужилац одлучио да не започне или настави кривично гоњење, односно да одустане од започетог кривичног гоњења. Из такве строго хијерархијске организације јавног тужилаштва произлази да је у практичном смислу веома мало вероватно да ће надређени јавни тужилац увек непристрасно преиспитати одлуке нижег тужиоца,  којег је и иначе, дужан да надзире и без икакве посебне иницијативе, као што је улагање приговора оштећеног, јер би у супротном, на један посредан начин, сам признао сопствени пропуст у вршењу надзора над радом нижег јавног тужиоца, односно у спровођењу хијерархијске контроле.

Приговор оштећеног против одлуке јавног тужиоца којом одбацује кривичну пријаву, обуставља истрагу, или  до потврђивања оптужнице манифестује одустајање од кривичног гоњења, је у великој мери контрадикторан у односу на правила која се односе на тзв. унутрашње функционисање јавног тужилаштва. Наиме, према члану 51. Правилника о управи у јавним тужилаштвима, поступајући јавни тужилац има право да од непосредно вишег тужиоца тражи разјашњење правних и других питања, као и давање мишљења и упутстава за поступање у поједином предмету.

Из овога произлази да је могуће замислити реалну ситуацију у којој се нижи (надлежни) јавни тужилац, пре одлуке да не предузме кривично гоњење или да од њега одустане, о томе већ консултовао са непосредно вишим тужиоцем, који је такав став нижег (поступајућег) јавног тужиоца „одобрио“, односно са њим се сагласио, па је тада наравно, по логици ствари, потпуно бесмислено, односно без „икаквих шанси за успех“, изјављивање приговора оштећеног истом том непосредно вишем јавном тужиоцу који је претходно одобрио одлуку против  које оштећени подноси приговор.

Коначно, могуће је замислити и још фактички, али и правно „бизарнију“ ситуацију, да је поступајући према свом праву и дужности хијерархијског надзора, баш непосредно виши јавни тужилац нижем јавном тужиоцу наложио одбацивање кривичне пријаве, односно одустанак од већ започетог кривичног гоњења, па је тек тада крајње бесмислено да оштећени потом, том истом непосредном вишем јавном тужиоцу подноси приговор против одлуке нижег (поступајућег) јавног тужиоца, коју је сам тај непосредно виши јавни тужилац хијерархијским механизмом практично „исходовао“. 

Приговор оштећеног није реално, а камоли делотворно „правно средство“, ни стога што надлежни јавни тужилац, онда када одбацује кривичну пријаву или обуставља истрагу, односно одустаје од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, има дужност да о томе обавести оштећеног, те да га поучи да може поднети приговор непосредно вишем јавном тужиоцу, али при том, надлежни јавни тужилац није дужан нити да оштећеном доставља своје одлуке којима се манифестује његов став о кривичном негоњењу окривљеног, нити да оштећеног обавештава о разлозима због којих је одбацио кривичну пријаву, обуставио истрагу или одустао од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице. Када не зна разлоге на којима надлежни јавни тужилац темељи свој став, онда оштећени тешко може и да ефикасно својим приговором побија одлуку јавног тужиоца.

Наравно треба при том, имати у виду и да је дужност надлежног јавног тужиоца да обавести оштећеног о одбачају кривичне пријаве, обустави истраге или одустанку од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, како уопште, тако и у односу на рок од осам дана за такво обавештавање, само инструктивног карактера, јер нема било каквих стриктних кривичнопроцесних консеквенци уколико се надлежни јавни тужилац оглуши о такву своју дужност, већ је једина процесна консеквенца сведена на то да тада нема могућности за деловање субективног рока од осам дана, већ оштећени у тој ситуацији само стиче право да свој приговор упути непосредно вишем јавном тужиоцу у објективном року од три месеца од дана када је надлежни (поступајући) јавни тужилац донео одлуку којом је манифестовао своје одустајање од кривичног гоњења. Како је и иначе (што је детаљније објашњено у претходном тексту, део тога ће се детаљније објаснити у даљем тексту), апсолутно могуће, а некада је оно и неопходно, поступање непосредно вишег јавног тужиоца и потпуно независно од (не)улагања приговора оштећеног, те самим тим и без обзира да ли је такав приговор поднесен у року (било објективном, било субјективном), онда су ове норме Законика о кривичном поступку, саме по себи потпуно бесмислене.

Уставни суд исправно наводи пример из праксе Европског суда за људска права, који се односи баш на српски кривичнопроцесни систем (Петровић против Србије - 40485/08, од 15. јула 2014. године, када је „Европски суд за људска права изразио став да би одлука о непредузимању кривичног гоњења морала бити образложена, те да недостатак транспарентности у овој и сличним ситуацијама неће обезбедити поверење грађана и показати решеност државе да поштује владавину права. Такође, „осврћући се на механизам супсидијарног кривичног гоњења, у истој пресуди је истакнуто да Конвенција не обавезује државе уговорнице да успоставе механизам преиспитивања одлуке јавног тужиоца када он одлучи да не предузима кривично гоњење, међутим, уколико држава такав механизам пропише, Суд ће то узети у обзир и испитати да ли и какав механизам може да исправи недостатке у поступању тужиоца и да ли задовољава процесне захтеве у складу са одредбама Конвенције.“ Уставни суд међутим, пропушта да ове наводе из пресуде Еврпског суда за људска права доведе у логичну везу са релевантним одредбама Законика о кривичном поступку, којима се утврђује само дужност јавног тужиоца да оштећеног обавести о одбацивању кривичне пријаве, обустави истраге, те о одустанку од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, као и о праву на подношење приговора непосредно вишем јавном тужиоцу против тих одлука, али се то обавештење при том, реализује не само без достављања тих одлука оштећеном, већ и без икаквог, а камоли прецизног обавештавања о разлозима на којима је јавни тужилац засновао своју одлуку којом манифестује свој став о непредузимању кривичног гоњења, односно одустајању од њега. Поред тога, већ је претходно објашњено и да је таква дужност јавног тужиоца у односу на оштећеног, онда када је јавни тужилац одбацио кривичну пријаву, обуставио истрагу или пре потврђивања оптужнице одустао од кривичног гоњења, у суштини само инструктивног карактера.

Уставни суд пропушта да констатује да образложење тих одлука којима надлежни јавни тужилац одбацује кривичну пријаву, обуставља истрагу или одустаје од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, а са којим се не упознаје и оштећени којем се при том, „великодушно“ даје право да те одлуке побија приговором непосредно вишем јавном тужиоцу, иако не зна разлоге на којима јавни тужилац такве своје одлуке темељи, практично нема никакву посебну сврху. Оно наиме, „служи само самом јавном тужиоцу“, било надлежном (поступајућем), што је очигледно бесмислено, било непосредно вишем, када образложење остварује извесну лимитирану сврху у оквиру вршења контролне функције вишег јавног тужиоца над радом нижег јавног тужиоца. У сваком случају, Уставни суд тиме што не примећује да ов(акв)о образложење на овај начин остаје потпуно „изоловано“ у самом јавном тужилаштву, практично девалвира став Европског суда за људска права на који се сам претходно позива, о неопходности „транспарентности“ и таквој ситуацији (Петровић против Србије - 40485/08, од 15. јула 2014. године). Таква „транспарентност“ би се пре свега, морала односити на оштећеног, а нарочито у контексту његове могућности улагања приговора непосредно вишем јавном тужиоцу.

У Законику о кривичном поступку се само формално и на известан „камуфлажни“ начин, приговору оштећеног даје карактер некаквог „правног средства“, тако што се утврђује обавеза нижег јавног тужиоца да оштећеног обавести о одбацивању кривичне пријаве, обустави истраге, односно одустанку од кривичног гоњења до потврђивања оптужнице, те да га поучи о праву на улагање приговора, дефинишу се рокови у којима оштећени може поднети приговор, орган којем приговор подноси, као и одлуке које тај орган о приговору доноси итд. Међутим, све те норме Законика о кривичном поступку у ствари и немају много смисла, када се има у виду претходно објашњени наглашено хијерархијски однос нижег (поступајућег) и вишег јавног тужиоца, из чега произлази да је овим нормама Законика у кривичном поступку, у ствари, осим што је „симулиран“ правни лек, само додатно и адхезивно т(акв)ом „правном средству“, још „симулирана“ и некаква „двостепеност“ приликом одлучивања о њему, које суштински нема, нити је може бити, када се ради о односу нижег и непосредно вишег јавног тужиоца, који делују у оквирима строго хијерархијски уређене јавнотужилачке организације. 

Поред тога, чак и да се приговор оштећеног поднесе након протека Закоником утврђеног рока, опет би непосредно виши јавни тужилац могао да по њему поступа на одговарајући начин, као и по било којој другој „информацији“, која се односи на рад и поступање нижег и њему непосредно подређеног јавног тужиоца, што би када је реч о решењу о одбацивању кривичне пријаве, могло да има и одређене практичне кривичнопроцесне ефекте, јер се на то решење не односи деловање начела ne bis in idem.

Све ово произлази из дејства начела хијерархијског односа између нижег и вишег јавног тужиоца, односно принципа строге хијерархијске подређености нижег јавног тужиоца вишем јавном тужиоцу, што је како законска, тако и уставноправна категорија, јер у складу са чланом 160. став 2. Устава Србије, нижи јавни тужиоци одговарају за свој рад непосредно вишем јавном тужиоцу.

Поред тога, деловање тог начела стриктне хијерархије подразумева наравно, и да би виши јавни тужилац увек могао, ако то сматра потребним, реаговати давањем обавезног упутства нижем јавном тужиоцу у односу на конкретан предмет и онда када приговора оштећеног уопште није било или је он поднесен по протеку законског рока, што је све потпуно истоветно могућностима које виши јавни тужилац има када поступа и на основу благовремено поднесеног приговора оштећеног.

Из свега претходно наведеног произлази да се приговор оштећеног непосредно вишем јавном тужиоцу против решења о одбацивању кривичне пријаву, или других одлука којима до потврђивања оптужнице надлежни (нижи) јавни тужилац манифестује свој одустанак од кривичног гоњења, кумулативно одликује двема основним (негативним) особинама:

1. нити има карактер правног средства, 
2. нити се може сматрати делотворним.

V

Кључне одредбе Законика о кривичном поступку које су потенцијално противуставне и њихов значај у односу на уставно-правно оспорену одредбу члана 51. Законика о кривичном поступку

Начелно сматрам да су одређене кључне одредбе Законика о кривичном поступку Србије („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14), потенцијално противуставне, што се односи на:

1)      покретање истраге одлуком јавног тужиоца (наредба), против које није дозвољена жалба, те

2)      претерана „адверзијализација“ главног претреса, која кривични суд чини сувише пасивним у односу на извођење доказа.

Ове одредбе Законика о кривичном поступку на известан начин и у комбинацији са значајним лимитирањем начела истине, „диктирају“ карактер целокупног кривичног поступка Србије, те индиректно али неспорно утичу и на положај оштећеног у кривичном поступку, као и на његову процесну (не)могућност стицања својства супсидијарног овлашћеног тужиоца, те су стога и оне морале бити разматране, када се ради о конкретном предмету пред Уставним судом IУз-62/2018.

Одредбом члана 32. став 1. Устава Републике Србије, гарантује се, између осталог, сваком  да суд расправи и о основаности сумње која је била разлог за покретање поступка. Наиме, истрага је према правилима важећег Законика о кривичном поступку јавнотужилачка, те се покреће наредбом, што значи и без икакве могућности да суд у одређеном функционалном облику (то би у контексту новог ЗКП-а, могао бити судија за претходни поступак), одлучи о основаности сумње која је била разлог за покретање кривичног поступка, па је стога такво законско решење потенцијално неуставно. Ово је посебно упадљиво у контексту важеће законске регулативе која се односи на формално одређивање тренутка како започињања кривичног поступка, тако и отпочињања кривичног гоњења, што не само да се утврђује на погрешан начин, већ се што је веома чудно и тешко се може логички објаснити, разликују моменат када започиње кривично гоњење, од тренутка када почиње кривични поступак.

Према одредби члана 32. став 1. Устава Републике Србије (право на правично суђење), свако има право да независан, непристрасан и законом већ установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и обавезама, основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, као и оптужбама против њега.

Дакле, уставно је право грађанина, а пре свега, окривљеног против којег се води кривични поступак да суд расправи о основаности сумње, односно о оптужби против њега, а не да се о томе пред судом расправља, као што је то у основи решено у новом Законику о кривичном поступку Србије.

Стога су потенцијално неуставне све кључне одредбе Законика о кривичном поступку којима је конструисан стриктно адверзијални кривични поступак, односно доказивање примарно пренесено на странке, а суд максимално искључен  из њега.

Поред тога, у члану 32. став 1. Устава Србије се чак у вези права која се гарантују, а која се у овом контексту своде на расправљање од стране суда, те судско одлучивање о основаности сумње која је била разлог за покретање поступка, наводи свако, те иако се ту примарно мисли на окривљеног против којег се води кривични поступак, у обзир би могао доћи и оштећени.

Уставни суд је неоправдано пропустио да ово питање пажљиво размотри, те се стриктно одреди и у погледу дејства такве прилично широке уставно-правне формулације (члан 32. став 1. Устава Србије), на право/могућност оштећеног да предузме/настави кривично гоњење, онда када јавни тужилац кривично гоњење није започео, обуставио започету истрагу, или је од кривичног гоњења одустао пре потврђивања оптужнице. То значи да је Уставни суд пропустио да у уставноправном смислу пажљивије и доследније анализира, те уставно-правно „тестира“ начин на који се и услове под којима се у Законику о кривичном поступку оштећеном ефективно омогућава остваривање  права предузимања/настављања кривичног гоњења у својству супсидијарног тужиоца (оштећени као тужилац), онда када је јавни тужилац одбацио кривичну пријаву, или свој одустанак од започетог кривичног гоњења, манифестовао током већ започетог кривичног поступка, тако што је обуставио истрагу или од кривичног гоњења одустао пре потврђивања оптужнице.

VI

Утицај немогућности Уставног суда да делује као „позитивни законодавац“ у односу на право/(не)могућност оштећеног да стекне статус супсидијарног тужиоца

Уставни суд свакако не би могао ни утврђивањем да члан 51. Законика о кривичном поступку није у складу са Уставом или потврђеним међународним уговором, да у неком практичном смислу, ефективно омогући оштећеном да стекне својство овлашћеног тужиоца на начин који је био некада прописан у нашем кривичнопроцесном систему, односно само уз поштовање одређених услова који се односе на подношење релевантног захтева оштећеног у Закоником о кривичном поступку прописаном року.

Такође, Уставни суд не би могао својом одлуком те врсте ни да оштећеном омогући непосредно „обраћање“ суду, онда када је јавни тужилац донео решење о одбацивању кривичне пријаве, обуставио истрагу или до потврђивања оптужнице одустао од кривичног гоњења.

Уставни суд дакле, не може деловати као „позитивни законодавац“, што значи да он нема ни уставноправну могућност, али ни уставно право да уместо законодавног органа, сам креира одговарајућа законска решења, осим што у извесној мери може остваривати и одговарајућу „интерпретативну функцију“, у односу на одређени уставноправно оспорени текст законских одредби, али тако нешто реално није могуће када се ради о конкретном случају одредби члана 51. Законика о кривичном поступку.

Из овога произлази да би покретањем поступка и евентуалном мериторном одлуком одговарајуће садржине, Уставни суд могао само да на известан начин законодавцу скрене пажњу да садашња законска регулатива која се односи на ово питање, није суштински адекватна, односно да није прихватљива у уставноправном смислу, или је бар уставно-правно спорна, што би онда наравно, могло да послужи и као известан „импулс“ за неке будуће новеле Законика о кривичном поступку. 

Сматрам да ни ове релативно „лимитиране“ могућности Уставног суда, које иначе, потпуно одговарају његовом уставноправном положају и уставно-правно легитимном домету и ефекту одлука Уставног суда, ипак нису без значаја, већ би се и њима напротив, могао дати значајан и веома користан допринос Уставног суда, те испољити његов користан утицај на једну веома важну област правног система, која је при том, изузетно битна и у уставноправном смислу. Такав мој став представља један од основних разлога због којих нисам подржао предлог одлуке Уставног суда број IУз-62/2018, те сам у односу на одлуку произишлу из усвојеног предлога, издвојио мишљење.

…

Из свих у претходном тексту детаљно наведених разлога, а уз уважавање и претходно наведене констатације да Уставни суд не може да у нашем уставноправном систему делује као „позитиван законодавац“, што значи да он сам не би могао да на било који начин непосредно својим одлучивањем „супституише“ одредбе члана 51. Законика о кривичном поступку, другим „адекватнијим одредбама“, чак и уколико би оценио да оне нису у сагласности са Уставом или потврђеним међународним уговором, издвојио сам мишљење у односу на решење Уставног суда број IУз-62/2018, о одбацивању иницијатива за покретање поступка за оцену уставности и сагласности са потврђеним међународним уговором одредаба члана 51. Законика о кривичном поступку („Службени гласник РС“, бр. 72/11, 101/11, 121/12, 32/13, 45/13 и 55/14).

 

У Београду, 16. маја 2019. године

 

                                                                                          судија Уставног суда

                                                                                             др Милан Шкулић